Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-20312/2020-146-152

15 июня 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 08 июня 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 15 июня 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

Яцевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Касьяновой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «РДС» (193079, 

<

...>, литер А, помещение 3Н Р.М. 12, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 05.04.2011, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 107078, 

<

...>)

Третьи лица: Государственное казенное учреждение города Москвы «Технический центр департамента культуры города Москвы» (127051, 

<

...>, этаж 5, ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>)

Департамент города Москвы по конкурентной политике (107045, 

<

...>)

АО «Единая электронная торговая площадка» (115114, 

<

...>)

о признании недействительным решения Московского УФАС России от 31.10.2019  по делу № 077/10/19-12890/2019,

об исключении из РНП сведения,

при участии: от заявителя – ФИО1, удостоверение, дов. от 25.02.2019; от заинтересованного лица –  ФИО2, удостоверение, дов. № 03-27 от 22.05.2020; от третьих лиц –  не явились, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «РДС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 31.10.2019  по делу № 077/10/19-12890/2019 и об исключении сведений в отношении ООО «РДС», генерального директора ФИО3 (ИНН 

<

***>), учредителя ФИО4 (ИНН 

<

***>) из реестра недобросовестных поставщиков.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии надлежащим образом извещенных третьих лиц.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 31.10.2019 Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) рассмотрела обращение ГКУ «Технический центр Департамента культуры города Москвы» о включении сведений об ООО «РДС» в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Комиссия Управления решила включить в реестре недобросовестных поставщиков сроком на два года сведения в отношении ООО «РДС», генерального директора ФИО3, учредителя ФИО4, в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Решение Московского УФАС России отправлено в адрес ООО «РДС» 30.12.2019, получено последним 27.01.2020.

В своем решении Московского УФАС России указывает, что после опубликования Протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта на его расчетный счет не поступали, измененная банковская гарантия не была предоставлена, а также установлено, что ООО «РДС» было известно о несоответствии банковской гарантии № 19777-447-0415552 от 30.08.2019 требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, однако каких-либо действий, направленных на замену ненадлежащего обеспечения исполнения контракта со стороны Победителя не предпринималось.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что заказчик безосновательно отказался от принятия банковской гарантии, поскольку она полностью соответствовала всем требованиям законодательства и закупочной документации.

Кроме того, заявитель считает, что вопреки положениям ч. 3 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) заказчиком несвоевременно был опубликован протокол признания общества уклонившимся от заключения контракта.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГКУ «Технический центр Департамента культуры города Москвы» (далее — заказчик) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признавшим предпринимателя уклонившимся от заключения контракта ввиду непредоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из представленных материалов дела, заявитель протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.08.2019 № 3 был признан победителем проводимой процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств.

Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и документ об обеспечении его исполнения в виде банковской гарантии от 30.08.2019 № 19777-447-0415552, выданной Филиалом Центральный ПАО Банка «ФК Открытие».

Вместе с тем, протоколом от 09.09.2019 заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока её действия.

Согласно материалам дела, Московское УФАС России приняло решение о соответствии действий заказчика требованиям закона при отказе от заключения государственного контракта.

Заявитель оценивает представленную им банковскую гарантию без учета иных положений такого обеспечения (в удобном для общества контексте).

Как следует из представленных материалов дела, в качестве оснований для отказа в принятии банковской гарантии в вышеназванном протоколе отказа от заключения контракта заказчик исходил из следующего. В представленной банковской гарантии установлено: «Гарант отказывает в удовлетворении требования Бенефициара, если это Требование по гарантии или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо представлены Гаранту (получены Гарантом) по окончании срока действия настоящей Гарантии. В то же время, согласно п. 2.3.2 гарантии требование по гарантии и приложенные к нему документы должны быть представлены гаранту в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа по адресу места нахождения гаранта, указанного в преамбуле».

Согласно п. 2.10 банковской гарантии гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требовании по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии. Одновременно, согласно п. 2.6.1 банковской гарантии обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается до окончания определенного в настоящей гарантии срока, на который она выдана.

В силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Совокупное толкование вышеназванных пунктов гарантии (связь исполнения требования с датой его получения, а не отправления) может повлечь ряд негативных последствий для заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой такой почты и действиями гаранта по получению писем.

Вместе с тем наличие подобных условий не обеспечивает соблюдение цели создания института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом, в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации, соответственно к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе и к обеспечению исполнения обязательств. В свою очередь, ограничение прав заказчика на получение всех денежных выплат в случае неисполнения участником принятых обязательств по государственному контракту в рассматриваемых правоотношениях просто недопустимо, поскольку указанные денежные средства могут служить средствами для возмещения вреда, причиненного заказчику действиями его контрагента по неисполнению (ненадлежащему) исполнению государственного контракта.

Ввиду изложенного, право государственного заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты.

При этом, наличие возможности представления требования на бумажном носителе не свидетельствует о незаконности выводов антимонопольного органа об ограничении права заказчика на получение денежных сумм, поскольку данной гарантией предусмотрены два альтернативных способа направления. В свою очередь, заказчик свободен в выборе такого способа.

Кроме того, направление требования посредством электронного способа отправки также не обеспечивает возможности достоверно утверждать о факте получения гарантом такого требования в силу возможных технических сбоев электронной почты.

Таким образом, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о несоответствии представленной гарантии в рассматриваемой части требованиям Закона о контрактной системе и ограничении права заказчика на бесспорное получение денежных средств, а также на выбор способа направления требования.

Аналогичный правовой подход нашел свое отражение в судебной практике (дела №№ А40-297269/18, А40-330433/19, А40-331931/19, А40-284081/19, А40-153432/19).

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу ст. 8 ГК РФ, т. е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований к предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях защиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания тех или иных требований документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что заявитель положения закупочной документации не оспаривал, согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Таким образом, у контрольного органа отсутствовали основания для признания банковской гарантии соответствующей положениям действующего законодательства, учитывая также и тот факт, что с подобными требованиями заявитель не был лишен возможности обратиться в суд, поскольку в таком случае не был бы ограничен основаниями, предусмотренными ст. 105 Закона о контрактной системе.

При этом, суд также отмечает, что судами определен правовой подход, согласно которому противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации (Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда по делам: №А40-175212/19, А40-52218/19).

Таким образом, как следует из материалов дела, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков является единственно верным решением, поскольку общество было правомерно признано уклонившимся.

В решении от 13.09.2019 по делу № 077/06/57-9789/2019 контрольным органом была рассмотрена жалоба ООО «РДС» на действия заказчика. По итогам рассмотрения данной жалобы, а также в ходе проведения внеплановой проверки контрольным органом установлено, что в нарушение ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе заказчиком не был опубликован в ЕИС протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, ввиду чего заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание о публикации такого протокола.

Во исполнение указанного предписания по вышеупомянутому делу заказчиком 19.09.2019 протокол был опубликован.

По мнению суда, в рассматриваемом случае приведенные в заявлении доводы, направлены исключительно на изыскание неправомерных действий заказчика, а также избежание последствий неправомерного поведения путем привлечения к публично-правовой ответственности в виде включения такого общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд приходит к выводу о том, что заявитель не доказал приведенными в заявлении доводами нарушение его прав и противоречие вынесенного решения действующему законодательству.

По мнению суда, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правомерными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России является законным и обоснованным.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

При этом, суд отмечает, что приведенные обществом доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения Московского УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «РДС» отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                                      В.А. Яцева