Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-15035/2020

г. Владивосток

17 декабря 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»,

апелляционное производство № 05АП-7770/2020

на решение от 12.11.2020 

судьи Н.А. Тихомировой

по делу № А51-15035/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»: ФИО1 по доверенности от 02.03.2020, сроком действия до 30.06.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 06-1770 от 11.07.2018);      

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю:   ФИО2 по доверенности от 04.06.2020, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, диплом  (регистрационный номер 29148 от 10.06.2019),

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее – заявитель, административный орган, управление Роскомнадзора) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее – ответчик, общество, ПАО «ВымпелКом») к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 12.11.2020 заявленные требования удовлетворены: суд привлёк ПАО «ВымпелКом» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ с применением санкции в виде предупреждения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «ВымпелКом» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В жалобе общество, ссылаясь на пункт 22(1) Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 №575, указывает, что обязанность по идентификации пользователей при наличии письменного договора об оказании услуг возложена на контрагента оператора связи (абонента), использующего соответствующий IP адрес. Положениями договора №PU174 от 11.07.2016 о предоставлении телекоммуникационных услуг, заключенного между ПАО «ВымпелКом» и ИП Пе С.Е. закреплена обязанность предпринимателя самостоятельно проводить идентификацию пользователей своего оборудования.

Полагает, что поскольку по адресу: 

<

...>, ООО «ВымпелКом» была установлена точка доступа с IP адресом 46.25.33.62, а не пункт коллективного доступа, у общества отсутствует обязанность осуществлять идентификацию пользователей и используемого ими оборудования.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы в полном объеме. Представитель административного органа возразил по доводам жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

От управления Роскомнадзора поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, приобщенные судом к материалам дела.

Из материалов дела коллегия суда апелляционной инстанции установила следующее.

ПАО «ВымпелКоммуникации» является держателем лицензии на оказание телематических услуг связи №160422 от 18.04.2018, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. 

Согласно пункту 5 лицензии №160422 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. 

В ходе проведения Управлением Роскомнадзора по Приморскому краю планового систематического наблюдения в отношении неопределенного круга лиц без взаимодействия с проверяемым лицом, проводимого на основании приказа №88-нд от 25.06.2020, установлено, что по адресу: 

<

...>, ТЦ Малый ГУМ в точке доступа с наименованием – РЭС ШПД (SSID: «NEM Vietnam») – владелец IP адреса 46.250.33.62 - оператор связи ПАО «Вымпел-Коммуникации» осуществляется доступ к сети «Интернет» по технологии Wi-Fi без идентификации пользователей. 

Результаты мониторинга зафиксированы в акте мониторинга от 12.08.2020 № 25-0011-19, и протоколе мониторинга от 12.08.2020 № 25- 0123-11. 

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, 11.09.2020 Управлением Роскомнадзора по Приморскому краю в отношении ПАО «Вымпел-Коммуникации» составлен протокол № АП25/4/1726 об административном правонарушении. 

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 5 указанной статьи также предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В силу части 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективная сторона состоит в нарушении требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъектом данного правонарушения является лицо, на котором в силу осуществления лицензируемого вида деятельности лежит обязанность по соблюдению лицензионных требований и условий.

На основании статьи 3 Федерального закона Российской Федерации от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - деятельность, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Согласно статье 3 Закона № 99-ФЗ лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Как определено в пункте 1 статьи 8 Закона № 99-ФЗ, лицензионные требования устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта 36 пункта 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ оказание услуг связи является лицензируемым видом деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи, Закон № 126-ФЗ). оператор связи обязан оказывать пользователям услуг связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о связи на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. 

В соответствии со статьей 2 Закона о связи под пользовательским оборудованием (оконечным оборудованием) понимается технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей; 

под точкой доступа понимается средство коллективного доступа, предназначенное для предоставления неограниченному кругу лиц возможности пользования услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с использованием пользовательского оборудования абонента.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила № 575) под предоставлением доступа к сети связи лицензиата понимается совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; под абонентской линией понимается линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных; абонентская линия может быть сформирована с использованием различных технологий, в том числе с использованием каналов радиосвязи (технология WiFi).

Согласно пункту 17 (1) Правил № 575 идентификация пользователя осуществляется оператором связи путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы "Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме", или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Идентификация пользователя осуществляется оператором связи путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме», или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Идентификация оконечного оборудования осуществляется средствами связи оператора связи путем определения уникального идентификатора оборудования сетей передачи данных.

Согласно подпункту «а» пункта 26 Правил № 575 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Пунктом 22 (1) Правил № 575 установлено, что в договоре с абонентом - юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем, помимо сведений, указанных в пункте 22 данных Правил, должна быть предусмотрена обязанность предоставления оператору связи юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем списка лиц, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование, и устанавливается срок предоставления указанного списка, а также устанавливается, что указанный список должен быть заверен уполномоченным представителем юридического лица либо индивидуальным предпринимателем, содержать сведения о лицах, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование (фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, реквизиты основного документа, удостоверяющего личность), и обновляться не реже одного раза в квартал.

По материалам дела установлено, что ПАО «ВымпелКом» осуществляет свою деятельность на основании лицензии №160422 от 18.04.2018 на оказание телематических услуг связи. 

Из пункта 5 приложения к лицензии №160422 следует, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что событие административного правонарушения имело место и отражено в акте мониторинга от 12.08.2020 № 25-0011-19, протоколе мониторинга от 12.08.2020, протоколе об административном правонарушении от 11.09.2020 № АП-25/4/1726.

Так, в ходе проведенной проверки управлением установлено, что 12.08.2020 общество при оказании телематических услуг связи по адресу: 

<

...>, Малый гумм (ресторан вьетнамской кухни «NEM»), в котором организован доступ в сеть Интернет посредством технологии WiFi, не осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами административного дела, в частности, актом мониторинга от 12.08.2020 № 25-0011-19, протоколом мониторинга от 12.08.2020, протоколом об административном правонарушении от 11.09.2020 № АП-25/4/1726 и свидетельствуют о нарушении обществом условий, предусмотренных лицензиями.

Из акта мониторинга следует, что 12.08.2020 проверяющие получили доступ в Интернет через беспроводное сетевое соединение - локальную сеть ПАО «ВымпелКом», но при этом их оконечное оборудование не было идентифицировано.

Кроме того, на момент составления протокола об административном правонарушении от 11.09.2020 № АП-25/4/1726 обществом не был представлен абонентский договор об оказании услуг связи с владельцем IP адреса 46.250.33.62.

Представленные обществом в обоснование своих доводов договор от 11.07.2016 № PU174 с приложением № 1 к нему, бланк заказа, переписка с ИП ПЕ С.Е. не свидетельствуют о принадлежности IP адреса 46.250.33.62 ИП ПЕ С.Е. (адрес предоставления услуги: 

<

...> этаж, кафе «Мэрине»). В материалах дела отсутствуют какие-либо документы подтверждающие передачу данного IP адреса 46.250.33.62 ИП ПЕ С.Е. При этом, по материалам дела установлено, что по адресу: 

<

...>, ТЦ Малый ГУМ осуществляется доступ к сети «Интернет» по технологии Wi-Fi без идентификации пользователей в точке доступа с наименованием – РЭС ШПД (SSID: «NEM Vietnam») – владелец IP адреса 46.250.33.62 - оператор связи ПАО «ВымпелКом».

Оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд считает, что материалами дела подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доказательств, опровергающих наличие события административного правонарушения, обществом ни при возбуждении дела об административном правонарушении административным органом, ни при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Для цели определения виновности общества достаточно установления факта наличия нереализованной им возможности по соблюдению правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность.

Выдача лицензии означает возложение на лицензиата повышенных требований государства к определенному виду деятельности, выраженных в виде лицензионных требований и условий, излагаемых в положениях о лицензировании или в условиях самой лицензии. Общество, получив соответствующую лицензию, приняло на себя обязательства по соблюдению требований и условий, предъявленных к такой деятельности.

 Вместе с тем каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения положений законодательства о лицензировании в материалы дела не представлено. Доказательств невозможности соблюдения обществом приведенных правил в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Основанием для освобождения общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Однако доказательств наличия указанных обстоятельств в материалы дела не представлено.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд приходит к выводу о том, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения обществом требований, установленных лицензией, не выявлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества вины в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, и, следовательно, и состава вменяемого административного правонарушения.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку последнее было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не было лишено гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом первой инстанции не установлено. 

При этом с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ, в спорной ситуации отсутствуют.

На основании части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ определено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба. 

Как правильно отметил суд первой инстанции, в рассматриваемом конкретном случае нарушения ответчиком лицензионных требований, установленные административным органом, не создали угрозу жизни и здоровью граждан, не причинили вреда, имущественного ущерба, правонарушение совершено впервые. В связи с указанным, суд правомерно применил предусмотренное частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ наказание в виде предупреждения.

Таким образом, решение арбитражного суда по существу спора соответствует примененным судом нормам права, регулирующим спорные правоотношения, и установленным фактическим обстоятельствам спора. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В целом доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

С учетом изложенного основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.11.2020  по делу №А51-15035/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина