Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-114732/18-153-963

г. Москва

10 июля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 июля 2018 года 

Решение в полном объеме изготовлено 10 июля 2018 года 

Арбитражный суд в составе 

судьи Кастальской М.Н., (единолично)

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» (ИНН 

<

***>, Адрес: 119049, 

<

...>, этаж Т1, пом. 1, ком. 7, 8)

к Департаменту  развития новых территорий города Москвы (ИНН 

<

***>, Адрес: 125009, 

<

...>, Фактический адрес: 119017, 

<

...>, стр. 1)

Третье лицо: АО Банк «Северный морской путь» (115035, 

<

...>)

о признании  незаконными действий Департамента развития новых территорий города Москвы, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии № 26-2018/БГ-01 от 10.04.2018 г., выданной АО Банк «Северный морской путь», и в признании ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» уклонившимся от заключения контракта на выполнение подрядных работ по объекту: «Реконструкция и строительство автомобильной дороги Калужское шоссе - деревня Яковлево», об обязании Департамент развития новых территорий города Москвы устранить допущенное нарушение прав ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН», а именно возвратить ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» денежные средства в сумме 123 753 319 (сто двадцать три миллиона семьсот пятьдесят три тысячи триста девятнадцать) рублей 47 копеек за счет средств казны города Москвы

в заседании приняли участие:

от заявителя – ФИО2, паспорт. дов. № 55/18 тот 15.06.2018, ФИО3, паспорт, дов. № 34/18 от 28.03.2018

от ответчика – ФИО4, паспорт, дов. № 50 от 24.01.2018

от третьего лица – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании  незаконными действий Департамента развития новых территорий города Москвы, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии № 26-2018/БГ-01 от 10.04.2018 г., выданной АО Банк «Северный морской путь», и в признании ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» уклонившимся от заключения контракта на выполнение подрядных работ по объекту: «Реконструкция и строительство автомобильной дороги Калужское шоссе - деревня Яковлево», об обязании Департамент развития новых территорий города Москвы устранить допущенное нарушение прав ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН», а именно возвратить ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» денежные средства в сумме 123 753 319 (сто двадцать три миллиона семьсот пятьдесят три тысячи триста девятнадцать) рублей 47 копеек за счет средств казны города Москвы.

Заявитель требования поддержал в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований про доводам изложенным в отзыве на заявление и письменных пояснений. 

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено в порядке ст. 123 АПК РФ.

Суд, выслушав явившихся представителей, изучив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

Судом установлено, что заказчиком 21.02.2018 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта выполнение подрядных работ по объекту: «Реконструкция и строительство автомобильной дороги Калужское шоссе - деревня Яковлево» (номер извещения 0173200001418000096).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 475 066 389,37 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 03.04.2018 № 0173200001418000096-3 победителем Аукциона признан участник ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН».

В соответствии со сведениями, представленными в ЕИС, Протокол опубликован Заказчиком 04.04.2018.

Согласно сведениям, представленным АО «ЕЭТП» (Оператор электронной площадки), 05.04.2018 Заказчик направил в соответствии с требованиями части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе проект государственного контракта в адрес ООО «Совместное предприятие АВТОБАН».

Согласно сведениям, представленным Оператором электронной площадки, 10.04.2018 ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» разместило в ЕИС протокол разногласий к проекту государственного контракта.

Заказчик 10.04.2018 разместил проект государственного контракта в ЕИС.

11 апреля 2018 ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» разместило в ЕИС второй протокол разногласий к проекту государственного контракта.

Заказчик 12.04.2018 обработал протокол разногласий и разместил проект государственного контракта в ЕИС.

16 апреля 2018 ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» подписан государственный контракт, а также предоставлено обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии от 10.04.2018 № 26-2018/БГ-01, выданной АО Банк «Северный морской путь». 

Вместе с тем, Заказчик 16.04.2018 разместил на электронной площадке протокол отказа от заключения государственного контракта № 1, в связи с несоответствием Банковской гарантии требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно: Банковской гарантией не предусмотрена возможность направления требования о выплате денежной суммы в форме электронного документа.

Как указывает ответчик, пунктом 5 Банковской гарантии установлено следующее: «Письменное требование об уплате по гарантии должно быть получено гарантом не позднее «27» декабря 2020 года и доставлено заказным письмом с уведомлением о вручении или письмо с объявленной ценностью с уведомлением о вручении, или курьерской доставкой по адресу: 115035, 

<

...>».

По мнению ответчика,  Банковская гарантия ограничивает право Заказчика требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии исключительно в письменной форме на бумажном носителе. Таким образом, действия ответчика, оформленные протоколом №1 от 16.04.2018 об отказе от заключения контракта, являются законными и обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с вышеизложенным, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта требованиям закона и иных нормативных правовых актов и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Пунктом 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком:

- отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

- несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

- несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать определенные условия. 

При этом, предоставленная Заявителем банковская гарантия содержит все необходимые условия, а именно:

- сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных законом случаях, указана в п. 2 банковской гарантии;

- обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, указаны в п. 4 банковской гарантии;

- обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, содержится в п. 6 банковской гарантии;

- условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, содержится в п. 6 банковской гарантии;

- срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе указан в п. 3 банковской гарантии и соответствует требованиям, изложенным в п. 25.1 Документации об аукционе и в п. 13.2 проекта Государственного контракта, входящего в состав конкурсной документации;

- отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения Контракта, содержится в п. 1 банковской гарантии установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, содержится в п. 5 банковской гарантии.

Согласно пункту 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Поскольку данное требование установлено п. 25.1 Документации об аукционе, указанное условие содержится в п. 6 банковской гарантии.

Согласно пункту 25.2 Документации об аукционе требования к банковской гарантии утверждены Постановлением № 1005.

Согласно пункту 25.2 Документации об аукционе установлено, что: 

- банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе. Данное требование Заявителем соблюдено;

- банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено. Данные условия содержатся в п.п. 1, 4 банковской гарантии.

Постановлением № 1005 утверждены Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе.

Условие об обязательности закрепления в тексте банковской гарантии права заказчика представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии было введено в текст Дополнительных требований в результате внесения изменений, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 11 от 15.01.2018 г.

В пункте 3 постановления Правительства Российской Федерации №11 от 15.01.2018 г. прямо указано, что требования с учетом изменений, внесенных названным постановлением, применяются к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в Единой информационной системе в сфере закупок после дня вступления в силу указанного постановления. Согласно пункту 2 постановления, оно вступает в силу по истечении 60 дней с даты его официального опубликования. Поскольку постановление было впервые опубликовано на официальном интернет -портале правовой информации (http://www.pravo.gov.ru) 17.01.2018г., днем его вступления в силу считается 17.03.2018 г. Извещение о проведении электронного аукциона для закупки №0173200001418000096 размещено в Единой информационной системе 19.02.2018 г., то есть до вступления в силу изменений.

Таким образом, к спорной закупке применяются Дополнительные требования к банковской гарантии без учета внесенных изменений.

Согласно редакции Дополнительных требований, действовавшей на момент размещения в Единой информационной системе извещения о спорной закупке, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, с обязательным закреплением в гарантии права Заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе.

Упоминание об обязательности закрепления в тексте банковской гарантии права заказчика представлять требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа в данной редакции отсутствует.

Таким образом, предоставленная гарантия предусматривает, что требование бенефициара должно быть оформлено письменно, что соответствует условиям, содержащимся в абзаце 1 Дополнительных требований. При этом гарантия не содержит ограничений на способ оформления требования (на бумажном носителе либо в виде электронного документа). Указание в гарантии на доставку требования по фактическому адресу не противоречит Постановлению № 1005, поскольку в данном нормативном акте способ доставки требования не регламентирован. 

С учетом изложенного, вывод Заказчика о том, что предоставленная Заявителем банковская гарантия не соответствует Документации об аукционе, является несостоятельным,  а действия Департамента развития новых территорий города Москвы, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии № 26-2018/БГ-01 от 10.04.2018 г., выданной АО Банк «Северный морской путь», и в признании ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» уклонившимся от заключения контракта на выполнение подрядных работ по объекту: «Реконструкция и строительство автомобильной дороги Калужское шоссе - деревня Яковлево» являются незаконными. 

Суд также учитывает, что, начиная с момента подачи заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме и до последнего времени, заявитель проявлял действенную заинтересованность в том, чтобы победить в рассматриваемом аукционе, заключить соответствующий государственный контракты и приступить к выполнению взятых на себя обязательств. 

Так Заявитель своевременно подписал контракт. 16.04.2018 г. подписанный истцом контракт был размещен в Единой информационной системе. Заявитель в кратчайшие сроки обеспечил внесение изменений в Генеральный договор о выдаче банковских гарантий № 26-2018/БГ от 29.03.2018 г., ранее заключенный Заявителем с АО Банк «Северный морской путь». Для надлежащего обеспечения обязательств Заявителя по спорной закупке было подписано Дополнительное соглашение № 1 от 10.04.2018 г., в котором отдельной строкой было прописано предоставление обеспечения по контракту, подлежащему заключению по результатам спорной закупки.

Заявитель, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контракта, пределах установленных законом сроков дважды размещал в Единой информационной системе протоколы разногласий к контракту для устранения противоречий между проектом контракта, имеющимся в составе Документации об аукционе, и проектом контракта, размещенным Заказчиком для подписания.

Значительная часть условий, указанных в Протоколах разногласий, была принята Заказчиком, что подтверждается Протоколом осмотра доказательств от 15.05.2018 г., составленным нотариусом г. Москвы ФИО5, зарегистрирован в реестре за № 50/372-н/77-2018-6-1412.

Указанные действия Заявителя свидетельствуют его намерении подписать и надлежащим образом исполнить контракт, что исключает признаки недобросовестности в его действиях.

С учетом обстоятельств дела, суд пришел к выводу, что основания считать Общество уклонившимся от заключения контракта отсутствуют.

Согласно пункту 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.

Поскольку основания для признания Общества уклонившимся от заключения государственного контракта судебными инстанциями не установлены, требования Общества об обязании Департамент развития новых территорий города Москвы устранить допущенное нарушение прав и законных интересов  заявителя путем совершения действий, предусмотренных законом, по  возврату денежных средств, внесенных ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» в качестве обеспечения заявки обосновано и подлежит удовлетворению. 

Расходы по государственной пошлине распределены в соответствии с ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 104, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

признать незаконными действия Департамента развития новых территорий города Москвы, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии № 26-2018/БГ-01 от 10.04.2018 г., выданной АО Банк «Северный морской путь», и в признании ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» уклонившимся от заключения контракта на выполнение подрядных работ по объекту: «Реконструкция и строительство автомобильной дороги Калужское шоссе - деревня Яковлево».

Обязать Департамент развития новых территорий города Москвы в месячный срок со дня вступления решения в законную силу устранить допущенное нарушение прав и законных интересов  заявителя путем совершения действий, предусмотренных законом, по  возврату ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» денежных средств, внесенных ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» в качестве обеспечения заявки.

Взыскать с Департамента  развития новых территорий города Москвы (ИНН 

<

***>, Адрес: 125009, 

<

...>, Фактический адрес: 119017, 

<

...>, стр. 1) в пользу  ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» (ИНН 

<

***>, Адрес: 119049, 

<

...>, этаж Т1, пом. 1, ком. 7, 8) расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (Три тысячи) руб. 00 коп.

Возвратить ООО «Совместное предприятие «АВТОБАН» (ИНН 

<

***>, Адрес: 119049, 

<

...>, этаж Т1, пом. 1, ком. 7, 8) из федерального бюджета 200 000 (Двести тысяч) руб. 00 коп. излишне уплаченной государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению №  1672 от 14.05.2018.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья          М.Н. Кастальская