АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-31561/2022

15 июня 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 14.06.2023.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Домрачевой Н.Н.,

 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 05.06.2023 № Д-НН/472),

от заинтересованного лица: 

ФИО2 (доверенность от 09.09.2022 № ЛШ/21700/22),

ФИО3 (доверенность от 04.05.2023 № ЛШ/9096/23)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2023

по делу № А43-31561/2022

 

по заявлению публичного акционерного общества «Россети Центр и Приволжья» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании незаконными решения и предписания 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Волго-Вятский Центр Испытаний»,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

публичное акционерное общество «Россети Центр и Приволжья» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 14.07.2022 № 052/01/18.1-2002/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Волго-Вятский Центр Испытаний» (далее – Центр). 

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 14.12.2022 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2023 решение суда отменено, заявленное требование удовлетворено.

Управление не согласилось с постановлением апелляционного суда и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Апелляционный суд не принял во внимание то обстоятельство, что Управление признало жалобу Центра частично обоснованной. Мотивированные выводы относительно правомерности требований заказчика в постановлении апелляционного суда отсутствуют. В совокупности отборочные критерии, установленные заказчиком, направлены на допуск конкретного участника. Единственная заявка на участие отозвана после подачи жалобы в Управление, при этом данное обстоятельство суд апелляционной инстанции во внимание не принял.

По мнению Управления, отборочные критерии не являются критериями оценки, создают административный барьер для подачи заявки на участие в конкурсе. Требования,  установленные к участникам закупки, не связаны с предметом закупки и особенностями квалификации участников. Обоснованность ограничения конкуренции посредством установления завышенных требований подлежит доказыванию заказчиком.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Центр отзыв на кассационную жалобу не представил; извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направил. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Законность постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Общество (заказчик) разместило в единой информационной системе извещение от 23.06.2022 № 32211495298 о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по исследованию и измерениям вредных и (или) опасных производственных факторов для проведения специальной оценки условий труда на 442 рабочих местах структурных подразделений филиала «Нижновэнерго».

Начальная (максимальная) цена договора – 795 600 рублей.

В разделе 4 приложения № 1 извещения об осуществлении закупки «Техническое задание на проведение специальной оценки условий труда на рабочих местах» Общество установило специальные и особые требования к участнику запроса котировок, в том числе, следующие: наличие транспортных средств в собственности, лизинге не менее трех единиц; наличие опыта работы с предприятиями энергетической отрасли численностью более 1000 человек не менее 5 лет; организация существует на рынке и оказывает аналогичные услуги не менее 8 лет в статусе юридического лица, зарегистрированного в установленном порядке, при этом не учитывается срок действия такой организации под схожим (аналогичным наименованием, торговой маркой), если не было официальных, установленных действующим законодательством, действий по реорганизации или слиянию; в штате испытательной лаборатории должно быть не менее 3 лаборантов химического анализа и/или 2 инженеров-химиков имеющих соответствующую квалификацию (профильное химическое высшее образование).

Центр обратился в Управление с жалобой от 28.06.2022 на положения документации о закупке.

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 30.06.2022 для участия в запросе котировок заявки не поступили.

По результатам рассмотрения жалобы Центра Управление вынесло решение от 14.07.2022 № 052/01/18.1-2002/2022, в соответствии с которым признало Общество нарушившим требования частей 1 и 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, указав на установление необоснованных специальных и особых требований к участнику запроса, оказавших влияние на результаты запроса котировок.

Управление выдало Обществу предписание от 14.07.2022 № 052/01/18.1-2002/2022 об устранении нарушений законодательства о закупках, в соответствии с которым Общество обязано отменить протокол от 30.06.2022, внести изменения в извещение об осуществлении закупки, продлить срок подачи заявок.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь Законом № 223-ФЗ, Федеральным законом от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда», Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованном ограничении конкуренции заказчиком посредством установления завышенных требований в документации.

Апелляционный суд отменил решение суда и удовлетворил заявленное требование. Суд принял во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, указал, что установленные требования в разной мере применены ко всем участникам закупки и не привели к нарушению антимонопольных запретов.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц и оспаривания их результатов установлен Законом № 223-ФЗ.

Согласно статье 2 Закона № 223-ФЗ целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств; расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия; развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются принципами, установленными Законом № 223-ФЗ, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 данного закона, и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502).

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, пункт 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 4 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022).

Согласно правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу о том, что требования, установленные заказчиком к участникам закупки, были в равной мере применимы ко всем участникам, не привели к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

В данном случае Управление не согласилось с установлением заказчиком следующих требований: наличие транспортных средств в собственности, лизинге не менее трех единиц; наличие опыта работы с предприятиями энергетической отрасли численностью более 1000 человек не менее 5 лет; организация существует на рынке и оказывает аналогичные услуги не менее 8 лет в статусе юридического лица, зарегистрированного в установленном порядке, при этом не учитывается срок действия такой организации под схожим (аналогичным наименованием, торговой маркой), если не было официальных, установленных действующим законодательством, действий по реорганизации или слиянию; в штате испытательной лаборатории должно быть не менее 3 лаборантов химического анализа и/или 2 инженеров-химиков имеющих соответствующую квалификацию (профильное химическое высшее образование).

Вместе с тем дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы, соотносится с предметом и потребностями заказчика, направлены на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки с учетом ее предмета и специфики деятельности заказчика. Установление требования к наличию опыта оказания услуг направлено на выбор победителя конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, в равной мере предъявляются ко всем участникам, имеющим намерение участвовать в закупке, и не ставят кого-то в заведомо преимущественное положение.

Установление количества необходимой техники или надлежащей численности персонала является исключительной прерогативой заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Требования (критерии) к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что этот критерий включен в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Вместе с тем, в оспариваемом решении Управления указано, что заявки до окончания срока не поданы. В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на наличие отозванной заявки, не указало конкретный хозяйствующий субъект, соответствующий установленным требованиям и подавший заявку, надлежащих доказательств соответствия лица, подавшего заявку, всем установленным требованиям не представило, на то, что данное лицо является единственным хозяйствующим субъектом, соответствующим установленным требованиям, не указало. Доводы Управления в указанной части основаны на предположении, не подтверждены документально и не могут являться основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильным выводам о соблюдении Обществом требований Закона № 223-ФЗ, недоказанности факта нарушения Обществом антимонопольных запретов, об отсутствии у Управления оснований для принятия оспариваемых решения и предписания и удовлетворили заявленные требования.

Довод Управления о наличии у заказчика доказать обоснованность установления требований к участникам закупки противоречит порядку распределения бремени доказывания, установленному в части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Факт нарушения антимонопольного запрета подлежит доказыванию Управлением.

Ссылка Управления на частичное признание жалобы необоснованной отклоняется судом округа, поскольку в резолютивной части оспариваемого решения Управления конкретные нарушения не выделены.

Мнение заявителя кассационной жалобы о том, что суды не указали мотивы отклонения доводов заявителя, противоречит содержанию постановления апелляционного суда, в котором даны подробный правовой анализ существа спора и правовая оценка доводам заявителя, имеющим значение для рассматриваемого вопроса. Отсутствие в судебном акте оценки отдельных доводов и доказательств не означает, что они не были учтены при его принятии.

Нормы материального права применены апелляционным судом правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены постановления апелляционного суда.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

П О С Т А Н О В И Л :

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2023 по делу № А43-31561/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

Н.Н. Домрачева