АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-13890/2021

г. Краснодар

14 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заинтересованных лиц – администрации муниципального образования Ленинградский район – ФИО1 (доверенность от 30.12.2021), администрации Краснодарского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 25.12.2020), в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), заинтересованных лиц – общества с ограниченной ответственностью «СПКК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), муниципального унитарного предприятия «Ленинградский теплоцентр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, – Министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2022 по делу № А32-13890/2021, установил следующее.

ООО «ГрадиентСтрой» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к администрации муниципального образования Ленинградский район (далее – администрация) со следующими требованиями:

– признать незаконным и отменить решение администрации, оформленное протоколом от 13.11.2020 № 2, 

– признать незаконным и отменить постановление администрации от 11.12.2020 № 1181, 

– обязать администрацию провести конкурс согласно лоту, размещенному 28.09.2020 на официальной электронной площадке по извещению № 280920/1494722/01, – признать недействительным (ничтожным) концессионное соглашение объектов теплоснабжения систем коммуникационной инфраструктуры, заключенное между администрацией и ООО «СППК».

Определением от 20.05.2021 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора – администрацию Краснодарского края, Министерство топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края, МУП «Ленинградский теплоцентр».

Решением суда от 13.09.2021 в удовлетворении требований отказано. 

Определением от 18.11.2021 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Указанным определением к участию в деле в качестве ответчика привлечено ООО «СПКК». 

Определением от 16.12.2021 к участию в деле в качестве соответчиков привлечены МУП «Ленинградский теплоцентр» и администрация Краснодарского края.

Постановлением от 19.02.2022 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 13.09.2021, отказал в удовлетворении заявления. Суд пришел к выводу о пропуске трехмесячного срока для обращения в суд, установленного статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не установил оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, в том числе в части признания недействительным (ничтожным) концессионного соглашения объектов теплоснабжения систем коммуникационной инфраструктуры, заключенного ООО «СППК» с администрацией. 

В кассационной жалобе и письменных пояснениях общество просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Податель жалобы указал, что суд апелляционной инстанции не в полной мере выяснил обстоятельства по делу, неправильно применил нормы права. Суд не изучил доводы общества, позицию Федеральной антимонопольной службы и Минэкономразвития России. На сайте отсутствует информация о требованиях к форме и представляемым документам при подаче заявки о готовности к участию в конкурсе, в связи с чем предложение о готовности к участию не могло быть отклонено по данному основанию. Общество представило сведения о возможности получения кредитных денежных средств, что не запрещено законодательством, заявителем представлены все необходимые документы для заключения соглашения. При этом, по мнению заявителя, предложение о заключении концессионного соглашения по своей сути не является процедурой проведения конкурса, фактически представляет собой предконкурсную процедуру, проводимкую для определения способа проведения закупки (либо заключение концессионного соглашения без проведения торгов (конкурса) либо посредством проведения конкурентных процедур). На данном этапе выяснению подлежит вопрос о наличии на данном рынке потенциальных участников, подача заявки хотя бы одним из которых является основанием для заключения соглашения по результатам проведения конкурентных процедур. Суд не дал оценку приведенной заявителем судебной практике. Поскольку концессионное соглашение заключено на основании незаконных актов администрации, сделка с ООО «СППК» является ничтожной. Вывод суда о пропуске заявителем трехмесячного срока ошибочен, поскольку общество обжаловало неправомерные действия в досудебном порядке через Управление Федеральной антимонопольной службы. 

В отзывах на кассационную жалобу ООО «СППК», администрация, администрация Краснодарского края, Министерство топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просят кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Представители администрации, администрации Краснодарского края в судебном заседании просили постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru 28.09.2020 размещено предложение о заключении концессионного соглашения (извещение от 28.09.2020 № 280920/1494722/01), в соответствии с которым публичный партнер (концедент) – администрация предлагает представить заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в приложении о заключении концессионного соглашения, в письменной форме на бумажном носителе с соблюдением требований Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) в адрес отдела ЖКХ администрации.

Объектом соглашения является система коммунальной инфраструктуры, а именно объекты теплоснабжения, предназначенные для осуществления деятельности, указанной в пункте 1.1 проекта концессионного соглашения, и подлежащие реконструкции.

Дата публикации лота о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения – 28.09.2020.

Дата начала подачи заявок – 29.09.2020.

Дата окончания приема заявок – 12.11.2020.

Дата подведения итогов – 13.11.2020.

Конкурсной комиссией вынесен протокол от 13.11.2020 № 2 по рассмотрению и согласованию проекта концессионного соглашения, в соответствии с которым представленные обществом документы признаны не соответствующими требованиям, предъявляемым к лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения, в соответствии с Законом № 115-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300.

В соответствии с постановлением от 11.12.2020 № 1181 о подведении итогов размещения предложения о заключении концессионного соглашения администрацией принято решение о заключении концессионного соглашения о финансировании, создании, модернизации (реконструкция / строительство) и эксплуатации сетей горячего водоснабжения, сетей теплоснабжения, источников горячего водоснабжения, источников теплоснабжения на территории муниципального образования Ленинградский район Краснодарского края с ООО «СПКК» сроком на 20 лет в отношении объектов имущества, указанного с в приложениях к постановлению (приложения 1, 2).

Полагая, что решение администрации, оформленное протоколом от 13.11.2020 № 2, а также постановление администрации от 11.12.2020 № 1181 не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительной (ничтожной) сделкой заключенное по результатам проведения конкурса (извещение от 28.09.2020 № 280920/1494722/01) концессионное соглашения с ООО «СПКК».

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, в том числе в части признания недействительным (ничтожным) концессионного соглашения объектов теплоснабжения систем коммуникационной инфраструктуры, заключенного между администрацией и ООО «СППК», суд апелляционной инстанции, руководствовался  положениями части 1 статьи 3, частей 4.1 – 4.4, 4.7, 4.9 – 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции установил, что от общества в адрес отдела ЖКХ администрации посредством почтовой связи 06.11.2020 поступил пакет документов (вх. №  3929).

По рассмотрению и согласованию проекта концессионного соглашения конкурсной комиссией вынесен протокол от 13.11.2020 № 2, в котором отражено, что: 

– общество представило предложение о заключении концессионного соглашения, вместо заявки о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного извещением № 280920/1494722/01, то есть заявитель не выразила готовность к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения;

– общество не представило оригиналы справок Пенсионного Фонда Российской Федерации и Фонда социального страхования Российской Федерации;

– общество представлено гарантийное письмо Инфраструктура инвест капитал лимитед о предоставлении обществу долгосрочного займа, а также копии договора целевого займа от 30.10.2020 № 301020/1 на 22 590 тыс. рублей. Инфраструктура инвест капитал лимитед является иностранной компанией, зарегистрированной в Гонконге 17.03.2020, регистрирующая организация – Регистр компаний особого административного района Гонконга. При этом в пакете документов отсутствуют сведения о наличии средств у Инфраструктура инвест капитал лимитед, что ставит под сомнение предоставление займа обществу, соответственно не гарантирует финансирование мероприятий по предлагаемому к заключению концессионному соглашению. Таким образом, отсутствуют сведения о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

Рассматривая правомерность отклонения заявки общества по причине представления обществом предложения о заключении концессионного соглашения вместо заявки о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного извещением № 280920/1494722/01, а также по причине непредставления оригиналов справок из Пенсионного Фонда Российской Федерации и Фонда социального страхования Российской Федерации, суд апелляционной инстанции признал указанные основания излишне формальными, поскольку в рассматриваемом случае, направляя в адрес администрации заявление, общество выразило желание, как заключить договор на условиях, изложенных в предложении, так и на участие в конкурсе в случае его проведения.

Вместе с тем отсутствие сведений о наличии у общества средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций признаны судом апелляционной инстанции существенным нарушением заявки.

Со ссылкой на статью 37 Закона № 115-ФЗ суд апелляционной инстанции указал, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи. То есть лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении инициатора о заключении концессионного соглашения, должно соответствовать тем же требованиям, что предъявляются к инициатору. Аналогичное правило касается и документов, которые подаются данными лицами.

Пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ предусматривается, что лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям наличия средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). По смыслу статьи 1 Закона № 115-ФЗ, помимо привлечения в экономику Российской Федерации инвестиций, правовое регулирование в обозначенной области общественных отношений направлена и на обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Как указал суд апелляционной инстанции, общество, ссылаясь на то, что заключило договор займа с иностранным юридическим лицом Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед, расположенным в специальном административном районе Китайской Народной Республики Гонконг, не представило доказательства предоставления ей самого займа (доказательства осуществления соответствующей финансовой операции). Из материалов дела также не усматривается исполнение обязательства по предоставлению целевого займа.

Поскольку Закон № 115-ФЗ предусматривает необходимость реального наличия у концессионера финансовой возможности его исполнения, суд апелляционной инстанции признал обоснованной позицию администрации об отклонении заявки общества по причине неподтверждения наличия денежных средств либо возможности их получения.

Суд апелляционной инстанции учел отсутствие у общества какого-либо имущества, а также тот факт, что общество образовано 14.10.2020, то есть в период подачи заявок на участие в конкурсе. При этом на предложение суда представить доказательства реальной возможности получения денежных по договору займа с Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед, общество представило письмо Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед от 02.02.2022 № 247-02/02, из которого следует, что Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед имеет достаточный капитал и ресурсы, чтобы обеспечить финансирование проекта. Окончательные условия финансирования проекта будут сформулированы после подписания концесионного соглашения между концендентом и обществом, проведения всех необходимых экспертиз. 

Суд апелляционной инстанции указал, из ответа Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед видно, что условия предоставления займа в настоящее время между сторонами не зафиксированы и будут определяться после подписания концессионного соглашения. То есть доказательства реальной возможности Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед предоставить обществу необходимую сумму займа в настоящее время отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признал обоснованной позицию администрации о несоответствии заявки общества требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, что исключает по смыслу частей 4.9 и 4.10. статьи 37 названного закона обязанность администрации перейти к процедуре конкурса по основанию статьи 21 Закона № 115-ФЗ.

Проверяя позицию общества о неподтверждении ООО «СПКК» наличия средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), суд указал, что в материалы дела представлены справки из АО «Россельхозбанк», АО «Альфа-Банк» об остатках денежных средств ООО «СПКК» по состоянию на 06.02.2020, 12.02.2020, 02.10.2020, согласно которым на счетах остатки денежных средств составляют несколько миллионов рублей. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО «СПКК» не допустило нарушение требования части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, что говорит о правомерности постановления администрации о заключении концессионного соглашения от 11.12.2020 № 1181 с указанным лицом.

Оценивая требования о признании недействительным концессионного соглашения от 14.01.2021, суд апелляционной инстанции указал, что действия и решения администрации соответствуют действующему законодательству. Общество, в силу положений абзаца 2 пункта 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации не обладает статусом стороны спорного концессионного соглашения, в силу чего, инициируя легитимацию соглашения как ничтожного, обязано доказать наличие своего материально-правового интереса в удовлетворении иска. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требования, поскольку права общества, как возможного участника конкурса на право заключения концессионного соглашения, не нарушены. Концессионное соглашение заключено без проведения конкурса по основанию, предусмотренному частью 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, и условий для перехода к процедуре конкурса не возникло.

Отклоняя довод общества о соблюдении им требования части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что факт обращения общества в антимонопольный орган, в органы прокуратуры, иные уполномоченные органы сам по себе не свидетельствует об уважительности причин пропуска заявителем срока на обращение в суд с рассматриваемыми требованиями, поскольку перечисленные обстоятельства не препятствовали обществу одновременно обратиться в суд с соответствующим заявлением, нормами главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено досудебное урегулирование данной категории спора.

Доводы кассационной жалобы выводы суда апелляционной инстанции не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судом, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права применены судом апелляционной инстанции правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2022 по                  делу № А32-13890/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий       Т.В. Прокофьева

Судьи   А.Н. Герасименко

   Л.А. Черных