ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

08.09.2023

Дело № А40-236432/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06.09.2023

Полный текст постановления изготовлен 08.09.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от АО «РГС»: ФИО1 по доверенности от 01.06.2023, паспорту; 

от АО «Усть-СреднеканГЭСстрой»: не явился, извещён;

от ФАС России: ФИО2 по доверенности от 21.11.2022, удостоверению;

от ООО «Идеалгрупп»: не явился, извещён;

от АО «ЕЭТП»: не явился, извещён;

рассмотрев 06.09.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на постановление от 22.05.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-236432/2022

по заявлению АО «РГС», АО «Усть-СреднеканГЭСстрой»

к ФАС России

третьи лица: ООО «Идеалгрупп», АО «ЕЭТП»

о признании недействительными решения в части и предписания,

УСТАНОВИЛ:

АО «РГС» и АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» (далее - заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения в части от 31 августа 2022 года № 223ФЗ-356/22, предписания от 31 августа 2022 года № 223ФЗ-356/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО НПЦ Фирма «НЕЛК».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2023 отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2023 отменено решение суда первой инстанции, признаны недействительными решение ФАС России от 31.08.2022 № 223ФЗ-356/22 в части вывода об обоснованности жалобы ООО «Идеалгрупп» и нарушении АО «РГС», АО «Усть-Среднекангэсстрой» части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», предписание ФАС России от 31.08.2022 № 223ФЗ-356/22.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель АО «РГС» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» (далее - заказчик) проведен аукцион в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по наружным сетям.

ООО «ИДЕАЛГРУПП» обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на действия (бездействие) заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 31.08.2022 № 223ФЗ-356/22 об обоснованности жалобы ООО «Идеалгрупп» и нарушении обществами ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Вмененное обществам нарушение заключается в том, что заказчик неправомерно определил за участниками закупки право получать банковскую гарантию для обеспечения заявки на участие в закупке исключительно у банков, перечень которых установлен заказчиком.

Предписанием антимонопольного органа от 31.08.2022 предложено устранить допущенные нарушения. 

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения обществ в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая обществам в удовлетворении заявления, суд первой инстанции согласился с антимонопольным органом о совершении обществами нарушений положений Закона о закупках.

Между тем, как указал апелляционный суд, судом первой инстанции не учтено следующее.

В п. 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) сказано, что при разрешении спора судом кассационной инстанции не приняты во внимание особенности целей и принципов Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ), имеющих различные сферы правового регулирования.

Цели правового регулирования этих законов, в силу прямого на то в них указания, нельзя назвать аналогичными, в случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц - эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора (ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Судами установлено, что в рамках изложенных положений Закона о закупках в п/п «к» п. 4.5.7.7. аукционной документации сказано, что в случае выбора участником обеспечения заявки путем предоставления банковской гарантии такая гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень банков-гарантов Группы «РусГидро»; актуальный перечень таких банков размещен на официальном сайте АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» (заказчик).

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено в положениях п. п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Суд апелляционной инстанции указал, что заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п. 6 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумов Верховного Суда РФ от 16.05.2018).

Суд апелляционной инстанции с учетом содержания документации, положения, установил, что условие о получении банковской гарантии для обеспечения заявки на участие в закупке исключительно у банков, перечень которых установлен заказчиком, является открытым, поэтому не противоречит Закону о закупках и не ограничивает количество участников аукциона, доказательства того, что условие о представлении банковской гарантии из перечня банков-гарантов повлекло злоупотребления в сфере размещения заказов антимонопольным органом не представлены.

Судыапелляционной инстанции пришел к выводу, что нарушения положений Закона о закупках в действиях обществ отсутствуют.

Вывод суда апелляционной инстанции основан на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2023 по делу № А40-236432/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          В.В. Кузнецов

 

Р.Р. Латыпова