Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа – Югры 

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А75-9037/2021

26 октября 2021 года

г. Ханты-Мансийск

Резолютивная часть решения оглашена 25 октября 2021 г.

Решение изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Дроздова А.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению муниципального бюджетного учреждения "Горсвет" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решения и предписания,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: администрация города Ханты-Мансийска, общество с ограниченной ответственностью "Ангара",

при участии представителей:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 18.06.2021 № б/н;

от УФАС по ХМАО-Югре: ФИО3 по доверенности от 09.01.2020 № 1, ФИО4, доверенность от 09.01.2021,

от администрации г. Ханты-Мансийска: ФИО5, доверенность от 19.07.2021.

у с т а н о в и л:

в арбитражный суд поступило заявление бюджетного учреждения "Горсвет" (далее - заявитель, учреждение, МБУ "Горсвет") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление, антимонопольный орган):

об оспаривании решения от 17.05.2021 № 086/06/14-719/2021;

об оспаривании предписания;

о признании неправомерным использование территориальными органами контроля в сфере закупок письма ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20 "По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий при проведении контрольных мероприятий в отношении закупок по энергосервисным контрактам".

Определением суда от 26.07.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены администрация города Ханты-Мансийска и общество с ограниченной ответственностью "Ангара".

По мнению заявителя, поскольку предметом контракта является выполнение работ по энергосбережению и повышению энергетической эффективности использования электрической энергии, а не поставка товаров, требование об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств в соответствии с приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Приказ № 126н).

Возражая против доводов заявителя, антимонопольный орган указал, что согласно конкурсной документации выполнение работ по энергоэффективности предполагается исключительно путем замены приборов освещения, т.е. фактически путем поставки товара и замены им имеющихся приборов освещения. Сам же подлежащей замене товар – приборы освещения относится к товарам, на которые распространяются требования Приказа № 126н.

Администрация в отзыве полностью поддержала доводы заявителя.

Выслушав в судебном заседании мнения представителей  сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства по делу.

20.04.2021 опубликовано извещение № 01873000015621000053 о проведении электронного аукциона, предметом которого является "Энергосервисный контракт на услуги, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов уличного (наружного) освещения".

27.04.2021 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Ангара" на документацию об электронном аукционе. По мнению подателя жалобы, документация об электронном аукционе размещена с нарушением Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ,  Закон о контрактной системе), а именно, в документации об электронном аукционе не выставлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств в соответствии с Приказом № 126н.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 17.05.2021 № 086/06/14-719/2021 о признании в действиях заказчика - МБУ "Горсвет", уполномоченного органа – администрации города Ханты-Мансийска, нарушения части 4 статьи 14, пункта 10 статьи 42, части 1 статьи 64  Закона № 44-ФЗ.

На основании данного решения Управлением выдано предписание от 17.05.2021, согласно которому МБУ "Горсвет", администрации города Ханты-Мансийска в срок до 01.06.2021 необходимо совершить следующие действия:

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона на энергосервисный контракт на услуги, направленные на энергосбережение и повышение  энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов уличного (наружного) освещения;

- внести изменения в извещение и документацию электронного аукциона на энергосервисный контракт согласно принятому решению от 12.05.2021 № 086/06/14-719/2021;

- продолжить определение подрядчика согласно имеющейся  потребности и действующему законодательству.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Оценив в совокупности представленные доказательства, изучив доводы сторон, арбитражный суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 14 Закона № 44-ФЗ при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В силу пункта 1.1. Приказа № 126н при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений преимущества в отношении цены контракта в размере 15 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 1, в размере 20 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 2 и закупаемых при реализации национальных проектов (программ), в соответствии с подпунктами 1.2 и 1.3 пункта 1 настоящего приказа предоставляются участникам закупки, заявки (окончательные предложения) которых признаны соответствующими требованиям документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок и содержат исключительно предложения о поставке товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза.

Пунктом 1.3 Приказа № 126н предусмотрено, что при проведении аукциона контракт заключается по цене:

а) сниженной на 15 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 1, сниженной на 20 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 2 и закупаемых при реализации национальных проектов (программ), от предложенной победителем аукциона в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, указанных в Приложениях, страной происхождения хотя бы одного из которых является иностранное государство (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза);

б) предложенной победителем аукциона в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, указанных в Приложениях, и происходящих исключительно из государств - членов Евразийского экономического союза.

Статьёй 2 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ) определены понятия «энергосбережение» и «энергосервисный договор»:

энергосбережение - реализация организационных, правовых, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг);

энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

В соответствии со статьёй 9 Закона № 261-ФЗ государственное регулирование в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности осуществляется путем установления требований к обороту отдельных товаров, функциональное назначение которых предполагает использование энергетических ресурсов; требований энергетической эффективности товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд; требований к государственным и муниципальным учреждениям в отношении снижения потребления энергетических ресурсов и воды и планирования бюджетных ассигнований на оплату энергетических ресурсов и воды.

Требования, касающиеся предмета и условий энергосервисного договора (контракта) определены в статье 19 Закона № 261-ФЗ, согласно которой предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Энергосервисный договор (контракт) должен содержать:

1) условие о величине экономии энергетических ресурсов (в том числе в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта);

2) условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов;

3) иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации.

В целях обеспечения государственных или муниципальных нужд государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты) (статья 21 Закона № 261-ФЗ).

Энергосервисный договор (контракт) может содержать:

1) условие об обязанности исполнителя обеспечивать при исполнении энергосервисного договора (контракта) согласованные сторонами режимы, условия использования энергетических ресурсов (включая температурный режим, уровень освещенности, другие характеристики, соответствующие требованиям в области организации труда, содержания зданий, строений, сооружений) и иные согласованные при заключении энергосервисного договора (контракта) условия;

2) условие об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов;

3) условие об определении цены в энергосервисном договоре (контракте) исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов;

4) иные определенные соглашением сторон условия.

Как видно из приведенных норм, действующее законодательство фактически позволяет государственному заказчику при определении подлежащих выполнению задач по снижению уровня потребляемой электрической энергии на объектах общего пользования (в рассматриваемом деле заказчиком принимаются меры по снижению уровня потребления электрической энергии при освещении улиц города Ханты-Мансийска) выбрать два способа решения задачи: заключить контракт на поставку соответствующего оборудования с осуществлением его замены либо заключить энергосервисный контракт, предполагающий выполнение работ, направленных на снижение уровня энергопотребления.

В данном случае заказчик избрал способ достижения задачи по снижению уровня потребляемой электрической энергии – заключение энергосервисного контракта, в соответствии с которым поставщик должен осуществить действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов уличного освещения.

Согласно проекту контракта стоимость работ по договору (цена контракта) соответствует проценту от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии. Фиксированный процент экономии, подлежащий уплате исполнителю составляет 99% от экономии энергетического ресурса.

Техническим заданием к энергосервисному контракту предусмотрен перечень мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности: замена светильников, при этом право собственности на заменяемые светильники сохраняется за Исполнителем в течении срока действия контракта. По истечении срока действия контракта права собственности, прибыль от всех усовершенствований и оборудования, созданных или установленных на объектах Заказчика переходит в собственность заказчика. Срок действия контракта до 31.12.2028.

Контрактом предусмотрен гарантийный срок на работы и поставленное оборудование – 84 месяца.

Как видно из приведенных условий контракта, его предметом является не поставка товара и его замена, а совершение действий направленных на повышение энергетической эффективности, при этом в отличие от договора поставки цель исполнителя по такому контракту максимальное повышение уровня энергетической эффективности, поскольку от данного показателя зависит итоговый размер получаемой от исполнения контракта прибыли.

Соответственно, контрактом не предусмотрено определение стоимости поставляемого оборудования – ламп освещения, а потому, по верному замечанию заявителя, невозможно фактически применить положения Приказа № 126н.

Применение (возможность применения) Приказа № 126н при определении цены энергосервисного контракта в настоящее время законодательно не предусмотрена. Более того, Законом № 261-ФЗ предусмотрена возможность определения цены исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов.

Заявителем цена контракта определена именно исходя из показателей энергоэффективности - процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии, что полностью соответствует положениям Закона № 261-ФЗ.

Кроме того, суд принимает во внимание, что согласно описанию объекта закупки заявителем код ОКПД2 определен как «Услуги в виде инженерно-технических консультаций по энергосбережению и повышению энергетической эффективности» - 71.12.11.100.

Принимая во внимание в совокупности изложенные обстоятельства, а именно:

- возможность заключения заказчиком с целью выполнения мероприятий по улучшению энергоэффективности как договора на поставку оборудования, так и энергосервисного контракта, т.е. наличие законодательно предусмотренного права выбора;

- возможность определения цены контракта исходя из показателей энергоэффективности, в данном случае - процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии;

- отсутствие законодательного закрепления необходимости отражения в энергосервисном контракте стоимости оборудования, поставляемого в рамках энергосервисного контракта,

- наличие предусмотренного заявителем в проекте контракта условия о переходе права собственности на замененный товар (лампы) только после истечении срока действия договора,

суд пришел к заключению об отсутствии оснований для применения в рассматриваемой ситуации требований Приказа № 126н и установлении условий о допуске для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства.

При таких обстоятельствах, заявление учреждения подлежит удовлетворению, а решение антимонопольного органа подлежит признанию недействительным.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры,

Р Е Ш И Л:

заявление удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 17.05.2021 № 086/06/14-719/2021 и предписание от 17.05.2021 признать недействительными.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу муниципального бюджетного учреждения "Горсвет" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение одного месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Судья                                                                                                А.Н. Дроздов