ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-2317/2020

г. Вологда

29 октября 2020 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 29 октября 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Болдыревой Е.Н., судей Алимовой Е.А. и                   Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» ФИО2 по доверенности от 01.10.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Лешуконский муниципальный район» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 июня   2020 года по делу № А05-2317/2020, 

у с т а н о в и л:

администрация муниципального образования «Лешуконский муниципальный район» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 164670, 

<

...>; далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 163000, 

<

...>; далее – управление) о признании недействительным предупреждения от 20.01.2020 о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Лешуконская теплоэнергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 164670, Архангельская область, город Архангельск, 

<

...>; далее – ООО «ЛТК»), публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 150003, 

<

...>; далее – ПАО «ТГК 2»). 

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 16 июня                 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Администрация с таким решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на то, что судом неверно дана оценка обстоятельств дела и неправильно применено законодательство. Считает, что постановление администрации от 15.02.2019 № 71 не противоречит требованиям антимонопольного законодательства, так как является публичной офертой, обращенной к неопределенному кругу лиц, о заключении концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО «ЛТК», и не ограничивает участие иных лиц в проведении торгов.

Управление в отзыве доводы жалобы отклонило, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ПАО «ТГК 2» в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании также отклонили доводы администрации, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ООО «ЛТК» отзыв на апелляционную жалобу не поступил. 

Администрация, управление и ООО «ЛТК» надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим судебное заседание проведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –           АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя ПАО «ТГК 2», исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. 

Как усматривается в материалах дела, 29.01.2019 ООО «ЛТК» выступило с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования «Лешуконский муниципальный район», предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям.

По результатам рассмотрения поступившего предложения администрацией издано постановление от 15.02.2019 № 71, согласно которому принято решение о возможности заключения такого концессионного соглашения на условиях, предложенных обществом.

Указанное предложение в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, 15.02.2019 размещено на официальном сайте https://torgi.gov.ru (сообщение                 № 150219/0113208/01).

ПАО «ТГК-2» подало заявку от 01.04.2019 № 955 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

По результатам рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, которое состоялось 04.04.2019, конкурсной комиссией администрации составлен протокол, в котором отражены решения комиссии отклонить заявку ПАО «ТГК-2» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, как не соответствующую требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.05.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – постановление № 300), а также заключить концессионное соглашение с инициатором заключения концессионного соглашения ООО «ЛТК» без проведения конкурса.

ПАО «ТГК-2» не согласилось с указанным решением комиссии и направило в управление жалобу от 09.04.2019 № 2501 на действия заказчика при проведении предварительного отбора участников конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы ПАО «ТГК-2», а также разрешения судами споров по делам № А05-7151/2019 и № А05-11226/2019, в связи с наличием в действиях администрации признаков нарушения требований части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и на основании статьи 39.1 данного Закона управление выдало администрации предупреждение 20.01.2020 по делу № 05п-2020 о необходимости в срок до 11.03.2020 принять меры по устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, а именно: отменить постановление администрации от 15.02.2019 № 71 «О возможности заключения концессионного соглашения».

Не согласившись с предупреждением управления, администрация обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении требований администрации, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает, в частности, органу местного самоуправления предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона № 115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается ч. 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 ст. 37 данного Закона с учетом требований данной статьи и положений статьи 52.1.

В силу части 4.1. статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (часть 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Согласно части 4.3 той же статьи Закона, в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения утверждена постановлением № 300. 

Требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения, установлены частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

В силу пункта 4 данной нормы, названные лица должны отвечать требованию о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

В силу части 4.9 статьи 37 данного Закона в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Как установлено управлением и судом первой инстанции, в составе поступившего 29.01.2019 предложения ООО ЛТК не представило предусмотренные пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ документы, подтверждающие наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

При этом в предложении о заключении концессионного соглашения  ООО «ЛТК» указало, что реализация концессионного соглашения будет производиться за счет собственных средств. Вместе с тем, в нарушение указанной нормы Закона № 115-ФЗ, ООО «ЛТК» с предложением о заключении концессионного соглашения документов, подтверждающих наличие собственных средств, не представило. 

В ходе судебного разбирательства администрация и ООО «ЛТК»  оспорили факт непредставления последним документов, предусмотренных пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, указывая, что 29.01.2019 ООО «ЛТК» представило в администрацию договор денежного займа                             от 10.01.2019 № 2/2019 с обществом с ограниченной ответственностью «Сполохи-монтаж» на сумму 10 000 000 руб., но представило не в составе пакета документов с предложением, а отдельно, в подтверждение чего заявителем представлена выписка из журнала входящей корреспонденции администрации.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что доводы заявителя и ООО «ЛТК» в данной части следует оценивать критически, поскольку из содержания предложения ООО «ЛТК» следовало его намерение исполнять концессионное соглашение за счет собственных, а не заемных средств. Кроме того, в материалах дела имеется письмо администрации в адрес ООО «ЛТК» от 05.04.2019 № 309 с просьбой  подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером). Несмотря на наличие в письме ссылки на пункт 3 части 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, фактически в письме изложена редакция пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

ООО «ЛТК» с сопроводительным письмом от 12.04.2019 представило копию спорного договора денежного займа от 10.01.2019 № 2/2019 с обществом с ограниченной ответственностью «Сполохи-монтаж» на 10 000 000 руб. и справку банка об остатках денежных средств на 12.04.2019.

Также, вопреки доводам подателя жалобы, суд первой инстанции верно отметил, что исходя из положений постановления № 300 в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией.

Доказательств наличия у общества с ограниченной ответственностью «Сполохи-монтаж» статуса кредитной организации в материалы дела не представлено. 

Кроме того, при выдаче предупреждения установлению подлежит не факт, а признаки нарушения антимонопольного законодательства, наличие которых материалами дела не опровергнуто.

Таким образом, у управления имели основания заключить о том, что  ООО «ЛТК» на момент издания администрацией постановления от 15.02.2019 № 71 не соответствовало установленным частью 4.11 статьи 37 Закона                            № 115-ФЗ требованиям к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, что исключает наличие у администрации правовых оснований для принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО «ЛТК», и вынесения упомянутого постановления.

Частью 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещено принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Статьей 4 названного Закона определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В данном случае, как справедливо отметил суд первой инстанции, оценка правомерности принятия администрацией решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных ООО «ЛТК» условиях, имеет принципиальное значение, поскольку именно с инициатором исходя из положений Закона № 115-ФЗ будет заключено соглашение в случае отсутствия других предложений.

При этом фактические обстоятельства указывают на наличие конкурентного рынка оказания услуг теплоснабжения на территории муниципального образования «Лешуконский муниципальный район», поскольку заявка о готовности участия в конкурсе подана также ПАО «ТГК-2».

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом управления о том, что издание администрацией постановления от 15.02.2019                № 71, согласно которому принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО «ЛТК», притом что на момент его издания ООО «ЛТК» не соответствовало установленным частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ требованиям к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, свидетельствует о наличии со стороны администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Ввиду изложенного, поскольку материалами дела подтверждается наличие оснований для выдачи оспариваемого предупреждения, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя.

При этом суд первой инстанции верно учел, что судебными актами по делу № А05-6706/2019 отказано в удовлетворении требований ПАО «ТГК-2» об оспаривании постановления администрации от 15.02.2019 № 71 в связи с пропуском ПАО «ТГК-2» срока, установленного статьей 198 АПК РФ для обжалования ненормативного правового акта, соответственно по существу  оценка данного постановления судебными актами по названному делу не дана.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними. Вместе с тем несогласие администрации с толкованием судом первой инстанции норм законодательства, подлежащего применению в деле, иная оценка подателем жалобы фактических обстоятельств дела не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 июня                     2020 года по делу № А05-2317/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Лешуконский муниципальный район» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                     Е.Н. Болдырева

Судьи                   Е.А. Алимова

                   Н.В. Мурахина