﻿﻿

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-20899/2017

г. Красноярск

15 ноября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «08» ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен         «15» ноября 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от истца по первоначальному иску – ООО «УК Саянстрой» - Мясникова Е.В., представителя по доверенности от 06.09.2019, удостоверение адвоката от  07.07.2006 № 1078,

от ответчика по первоначальному иску - ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний - Чуйкова И.А., представителя по доверенности от 09.01.2019 № 1, диплом серии ВСГ №3028175, рег.№1/192-Ю03 от 29.05.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Саянстрой» (ИНН 1901119821,                          ОГРН 1141901002748),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «09» августа 2019 года по делу № А33-20899/2017,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Саянстрой» ИНН 1901119821, ОГРН 1141901002748 (далее – истец, ООО «УК Саянстрой») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – ответчик, ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН) о взыскании 9 647 445 рублей 58 копеек по договорам субподряда от 19.12.2014 № 171-ЗП/2014 и от 19.12.2014                     № 170-ЗП/2014.

Определением от 09.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы исполнения наказания России по Республике Хакасия.

Определением от 09.11.2017 к производству суда принято встречное исковое заявление Федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 24 Федеральной службы исполнения наказаний» к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Саянстрой» о взыскании                350 076 рублей 21 копейки неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору субподряда № 170-ЗП/2014 от 19.12.2014 за период с 21.12.2015 по 01.03.2016.

Определением от 27.12.2017 в порядке процессуального правопреемства произведена замена стороны по делу № А33-20899/2017 – Федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 24 Федеральной службы исполнения наказаний» на правопреемника - Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН 5919420184, ОГРН 1025901972470), г. Красноярск.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «09» августа 2019 года первоначальный иск удовлетворен частично. С Федерального государственного унитарного предприятия «Главное промышленно-строительное управление» Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН 5919420184, ОГРН 1025901972470) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Саянстрой»                  (ИНН 1901119821, ОГРН 1141901002748) взыскано 72 774 рублей задолженности,                910 рублей 70 копеек расходов по оплате судебной экспертизы и 537 рублей расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, приводя следующие доводы:

- суд, установив факт выполнения работ, отсутствие доказательств уменьшения в установленном законом порядке твердой цены работ, установленной контрактом и отсутствие доказательств оплаты заказчиком выполненных работ в полном объеме, должен был удовлетворить требования истца, что подтверждается судебной практикой, Определение ВАС РФ от 12.08.2011 № ВАС-10413/11 по делу № А65-6159/2010-СГ5-52/51;

- судом не дана оценка доводу истца о том, что на основании пункта 3.3. договора, цена договора если и может быть снижена, то исключительно после проведения проверки достоверности сметной стоимости строительства на основании заключения уполномоченного органа;

- судом необоснованно отклонен вывод эксперта, содержащийся в ответе на вопрос №1, а именно о том, что фактическая стоимость каждого объекта отдельно по каждому спорному договору субподряда составляет 51 688 219 рублей;

- истец не согласен с выводами экспертов по вопросу №3, в части отсутствия со стороны подрядчика экономии;

- применение понижающего коэффициента является нарушением условий договора;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании дополнительных затрат на механизмы и услуги, командировочные расходы и т.п. Поскольку ответчик занизил стоимость работ применив понижающий коэффициент, все дополнительные издержки, перечисленные в пункте 1.3 подлежат оплате сверх установленной суммы, но в итоговом размере не более установленной данным пунктом.

Представитель истца по первоначальным требованиям доводы апелляционной жалобы поддержал, просит суд отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт.

Представитель ответчика по первоначальным требованиям в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с содержащимися в ней доводами, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Третье лицо о времени и месте проведения судебного заседания извещено надлежащим образом путем размещения информации в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»), своих представителей на судебное заседание не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ФГУП «Управление строительства № 24 ФСИН России» (генподрядчик) и ООО «УК Саянстрой» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 19.12.2014            № 170-ЗП/2014 (далее – договор № 170-ЗП/2014), по условиям пункта 1.1. которого, субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика, выполнить работы по строительству здания общежития № 1 на строительном объекте: «Следственный изолятор УФСИН России по Республике Хакасия г. Абакан Республики Хакасия» в соответствие с условиями договора, технической документацией и сметой (Приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью договора, а генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия, принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 1.3. договора № 170-ЗП/2014, общая стоимость (цена) работ составляет 55 391 805 рублей, с учетом НДС. включает в себя причитающееся субподрядчику вознаграждение и все издержки субподрядчика, необходимые для выполнения работ., обусловленных договором, в том числе на приобретение материалов, изделий, конструкций и оборудования необходимого для выполнения работ, их доставку на объект, погрузочно-разгрузочные работы, с учетом зимнего удорожания, издержки на доставку персонала на объект и обратно, на выполнение работ, на уборку объекта, догрузку, разгрузку и переработку строительного мусора, образовавшегося в ходе выполнения работ, издержки на обеспечение спецтехникой, иные издержки, в том числе на выполнение дополнительных, не учтенных технической документацией и/или сметой работы, расходы на электроснабжение, а также расходы на страхование, уплату налогов сборов и иных обязательных, платежей.

В соответствии с пунктом 2.1. договора № 170-ЗП/2014 в редакции дополнительного соглашения от 10.06.2016 № 4, сроки выполнения работ: начало выполнения работ 24.12.2014, окончание выполнения работ 20.07.2016.

В силу положений пункта 3.2.5. договора № 170-ЗП/2014, акт о приемке выполненных работ (формы КС-2), содержащий завышенные объемы и/или завышенные цены, относительно согласованной сторонами сметы, дополнительные и не согласованные в установленном порядке работы, является свидетельством ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по сдаче работ и не может служить основанием для возникновения обязательств генподрядчика по оплате работ.

В случае возникновения споров и разногласий, стороны обязуются принять всевозможные усилия к их урегулированию путем переговоров. При не достижении соглашения по поводу возникших споров и разногласий, такие споры и разногласия разрешаются в судебном порядке в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 10.1. договора № 170-ЗП/2014).

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения от 01.03.2016 № 3 к договору           № 170-ЗП/2014, за просрочку исполнения обязательств в период с 21.12.2015 по 01.03.2016, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 350 076 рублей 21 копейки, с учетом НДС, в течение 10 дней с момента подписания дополнительного соглашения на основании акта, подписанного сторонами. В части применения иных мер ответственности, принимая во внимание обоюдную вину в нарушении сроков выполнения работ по договору стороны достигли соглашения о том, что не имеют друг к другу взаимных претензий, связанных с просрочкой исполнения обязательств по договору, имевшей место до вступления в силу дополнительного соглашения.

Во исполнение условий договора № 170-ЗП/2014 подрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы на общую сумму 50 260 454 рублей 01 копейки, что подтверждается подписанными сторонами без замечаний справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3): № 1 от 15.07.2015 на сумму                                        5 427 092 рублей 72 копеек, № 2 от 22.09.2015 на сумму 5 571 766 рублей 36 копеек; № 3 от 30.09.2015 на сумму 7 092 211 рублей 27 копеек; № 4 от 20.10.2015 на сумму                            1 036 494 рублей 51 копейки; № 5 от 15.12.2015 на сумму 5 257 220 рублей; № 6 от 17.02.2016 на сумму 413 065 рублей 55 копеек; № 7 от 29.03.2016 на сумму                             1 523 494 рублей 81 копейки; № 8 от 28.04.2016 на сумму 4 065 644 рублей 36 копеек; № 9 от 30.05.2016 на сумму 4 262 757 рублей 44 копеек; № 10 от 15.06.2016 на сумму                         6 028 194 рублей 63 копеек; № 11 от 10.08.2016 на сумму 7 958 954 рублей 30 копеек;           № 12 от 25.09.2016 на сумму 1 623 558 рублей 06 копеек. В материалы дела представлены соответствующие акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанные сторонами без возражений.

ООО «УК Саянстрой» также представлены в материалы дела, подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) по договору    № 170-ЗП/2014: от 10.08.2016 № 1 на сумму 46 574 862 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 3 635 141 рубля; от 10.09.2016 № 1 на сумму 1 180 098 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 946 182 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 960 030 рублей.

Генподрядчиком произведена оплата по договору № 170-ЗП/2014 в общем размере 47 938 398 рублей 45 копеек, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела: № 103 от 26.01.2015 на сумму 15 000 000 рублей;      № 2627 от 05.10.2015 на сумму 1 500 000 рублей; № 2737 от 13.10.2015 на сумму                     1 500 000 рублей; № 2881 от 27.10.2015 на сумму 1 000 000 рублей; № 2969 от 03.11.2015 на сумму 1 000 000 рублей; № 3154 от 13.11.2015 на сумму 1 000 000 рублей; № 3440 от 10.12.2015 на сумму 300 000 рублей; № 629 от 11.03.2016 на сумму 5 000 000 рублей;                № 874 от 29.03.2016 на сумму 4 302 106 рублей; № 1339 от 28.04.2016 на сумму                        1 200 000 рублей; № 1618 от 17.05.2016 на сумму 4 065 644 рублей 36 копеек; № 1907от 08.06.2016 на сумму 2 000 000 рублей; № 2026 от 16.06.2016 на сумму 2 000 000 рублей; № 2362 от 07.07.2016 на сумму 500 000 рублей; № 2361 от 07.07.2016 на сумму                        1 500 000 рублей; № 3283 от 08.09.2016 на сумму 2 000 000 рублей; № 3868 от 11.10.2016 на сумму 1 000 000 рублей; № 4439 от 21.11.2016 на сумму 1 000 000 рублей; № 4510 от 24.11.2016 на сумму 1 720 724 рублей 30 копеек; № 161 от 24.01.2018 на сумму                       349 923 рублей 79 копеек.

Письмом от 23.05.2017 № 134-801 генподрядчик предложил субподрядчику подписать акт и оплатить неустойку. В материалы дела представлен подписанный генподрядчиком в одностороннем порядке акт об оплате неустойки в размере                      350 076 рублей 21 копейки, а также счет от 22.05.2017 № 10. Указанные документы отправлены субподрядчику 23.05.2017, согласно почтовой квитанции и описи вложения в письмо. Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 66006418868641, письмо получено 02.06.2017.

Претензией от 03.10.2017 № 134-1581 генподрядчик обратился к субподрядчику с требованием оплатить неустойку в размере 350 076 рублей 21 копейки, предусмотренную дополнительным соглашением № 3 к договору № 170-ЗП/2014. Претензия направлена 06.10.2017, согласно почтовой квитанции и описи вложения в письмо.

Согласно справке ООО «УК Саянстрой» от 15.06.2017 № ЮД-356, по договору              № 170-ЗП/2014 фактически произведена оплата в размере 49 560 453 рублей 70 копеек.

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов, согласно которому у генподрядчика перед субподрядчиком по состоянию на 30.06.2017 имеется задолженность в размере 700 000 рублей.

Между ФГУП «Управление строительства № 24 ФСИН России» (генподрядчик) и ООО «УК Саянстрой» (субподрядчик) заключен договор субподряда от 19.12.2014                   № 171-ЗП/2014 (далее – договор № 171-ЗП/2014), по условиям пункта 1.1. которого, субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика, выполнить работы по строительству здания общежития № 2 на строительном объекте: «Следственный изолятор УФСИН России по Республике Хакасия г. Абакан Республики Хакасия» в соответствие с условиями договора, технической документацией и сметой (Приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью договора, а генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия, принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 1.3. договора № 171-ЗП/2014, общая стоимость (цена) работ составляет 55 391 805 рублей, с учетом НДС. включает в себя причитающееся субподрядчику вознаграждение и все издержки субподрядчика, необходимые для выполнения работ, обусловленных договором, в том числе на приобретение материалов, изделий, конструкций и оборудования необходимого для выполнения работ, их доставку на объект, погрузочно-разгрузочные работы, с учетом зимнего удорожания, издержки на доставку персонала на объект и обратно, на выполнение работ, на уборку объекта., догрузку, разгрузку и переработку строительного мусора, образовавшегося в ходе выполнения работ, издержки на обеспечение спецтехникой, иные издержки, в том числе на. выполнение дополнительных., не учтенных технической документацией и/или сметой работы, расходы на электроснабжение, а также расходы на страхование, уплату налогов сборов и иных обязательных, платежей.

В соответствии с пунктом 2.1. договора № 171-ЗП/2014 в редакции дополнительного соглашения от 28.06.2016 № 5, сроки выполнения работ: начало выполнения работ 24.12.2014, окончание выполнения работ 30.06.2016.

В силу положений пункта 3.2.5. договора № 171-ЗП/2014, акт о приемке выполненных работ (формы КС-2), содержащий завышенные объемы и/или завышенные цены, относительно согласованной сторонами сметы, дополнительные и не согласованные в установленном порядке работы, является свидетельством ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по сдаче работ и не может служить основанием для возникновения обязательств генподрядчика по оплате работ.

В случае возникновения споров и разногласий, стороны обязуются принять всевозможные усилия к их урегулированию путем переговоров. При не достижении соглашения по поводу возникших споров и разногласий, такие споры и разногласия разрешаются в судебном порядке в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 10.1. договора № 171-ЗП/2014).

Во исполнение условий договора № 171-ЗП/2014 подрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы на общую сумму 50 175 710 рублей 72 копеек, что подтверждается подписанными сторонами без замечаний справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3): № 1 от 15.07.2015 на сумму 3 342 619 рублей 11 копеек, № 2 от 16.07.2015 на сумму 2 930 005 рублей 94 копеек; № 3 от 15.12.2015 на сумму 408 673 рублей 35 копеек; № 4 от 28.12.2015 на сумму 923 122 рублей 57 копеек;      № 5 от 17.02.2016 на сумму 12 417 402 рублей 03 копеек; № 6 от 17.02.2016 на сумму                            4 433 479 рублей 34 копеек; № 7 от 28.04.2016 на сумму 1 011 475 рублей 05 копеек; № 8 от 30.05.2016 на сумму 3 624 721 рублей 03 копеек; № 9 от 25.06.2016 на сумму                            6 394 511 рублей 92 копеек; № 10 от 10.08.2016 на сумму 13 066 142 рублей 32 копеек;              № 11 от 25.09.2016 на сумму 1 623 558 рублей 06 копеек В материалы дела представлены соответствующие акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанные сторонами без возражений.

ООО «УК Саянстрой» также представлены в материалы дела, подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) по договору           № 171-ЗП/2014: от 10.08.2016 № 1 на сумму 46 574 862 рублей; от 10.01.2016 № 1 на сумму 960 030 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 1 180 098 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 946 182 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 3 635 141 рублей.

Генподрядчиком произведена оплата по договору № 171-ЗП/2014 в общем размере 52 147 690 рублей 05 копеек, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела: № 1017 от 28.04.2015 на сумму 5 000 000 рублей;               № 759 от 08.04.2015 на сумму 5 000 000 рублей; № 3987 от 29.12.2015 на сумму                           2 000 000 рублей; № 63 от 20.01.2016 на сумму 3 000 000 рублей; № 144 от 25.01.2016 на сумму 2 000 000 рублей; № 193 от 01.02.2016 на сумму 3 000 000 рублей; № 383 от 25.02.2016 на сумму 6 336 215 рублей; № 1022 от 08.04.2016 на сумму 5 000 000 рублей; № 1061 от 11.04.2016 на сумму 5 000 000 рублей; № 1338 от 28.04.2016 на сумму                      11 800 000 рублей; № 1619 от 17.05.2016 на сумму 1 011 475 рублей 05 копеек; № 2363 от 07.07.2016 на сумму 500 000 рублей; № 2360 от 07.07.2016 на сумму 1 500 000 рублей;            № 3869 от 11.10.2016 на сумму 1 000 000 рублей.

Согласно справке ООО «УК Саянстрой» от 15.06.2017 № ЮД-357, по договору           № 171-ЗП/2014 фактически произведена оплата в размере 50 175 710 рублей 72 копеек.

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов, согласно которому у генподрядчика перед субподрядчиком по состоянию на 30.06.2017 задолженность отсутствует.

26.12.2016 Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Хакасия выдано заключение № 66-30С о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов на объект – Следственный изолятор УФСИН России по Республике Хакасия.

12.05.2017 сторонами подписан акт приема-передачи законченного строительством объекта, согласно которому объект «Следственный изолятор УФСИН России. Общежитие для сотрудников № 1 и № 2» выполнен ООО «УК Саянстрой» в соответствии с проектом, отвечает строительным нормам и правилам.

Согласно письму УФСИН России по Республике Хакасия, строительство зданий общежитий № 1 и № 2 завершено в полном объеме, претензии по качеству работ нет, здания готовы к заселению.

В целях соблюдения претензионного порядка урегулирования спора по первоначальному иску, ООО «УК Саянстрой» направило ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России претензию от 15.02.2017 № 121, в которой предложил оплатить задолженность в размере 11 763 380 рублей по договорам субподряда от 19.12.2014 № 170-ЗП/2014, от 19.12.2014 № 171-ЗП/2014. Претензия получена ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН 15.02.2017, согласно отметке.

В ответе от 21.02.2017 № 134-297 генподрядчик отказал в удовлетворении требований претензии.

ООО «УК Саянстрой» в подтверждение несения дополнительных расходов на строительство спорных объектов представило в материалы дела следующие документы: локальные сметные расчеты, расчет затрат по перевозке рабочих на объект строительства; счета на оплату; письма; квитанции к приходному кассовому ордеру; платежные поручения, ордера; акты на оказание услуг; квитанции на оплату; договор подряда; сметы затрат по обслуживанию зданий до заселения; путевые листы; ведомости на выдачу ГСМ.

В материалы дела также представлены следующие документы: акты сверки, подписанные сторонами; протокол подведения итогов от 19.12.2014 № 470; акты приема; переписка сторон относительно необходимости устранения недостатков выполненных работ; рабочая документация; локальные сметные расчеты; письмо Филиала по Красноярскому краю Федерального центра ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов от 01.08.2016 № НД-534; журналы учета выполненных работ (форма КС-6а); проектная документация.

В целях определения объема качественно выполненных работ судом на основании ходатайства истца по первоначальному иску назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономного учреждения Республики Хакасия «Государственная экспертиза Республики Хакасия» Ултургашеву Алексею Ивановичу, Бабич Ольге Николаевне.

Согласно поступившему в материалы настоящего дела экспертному заключению              № 1СЭ/19, эксперты автономного учреждения Республики Хакасия «Государственная экспертиза Республики Хакасия» Ултургашев Алексей Иванович, Бабич Ольга Николаевна пришли к следующим выводам:

по вопросу № 1: Каковы стоимость и объем качественно выполненных ООО «Управляющая Компания Саянстрой» по договорам субподряда от 19,12.2014 № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 в соответствии с их условиями, приложениями к договорам, локально-сметными расчетами к договорам, строительными нормами и правилами?

ответ экспертов: стоимость качественно выполненных работ ООО «Управляющая Компания Саянстрой» по договорам субподряда от 19.12.2014 № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 в соответствии с их условиями, приложениями к договорам, локально-сметными расчетами к договорам, определить невозможно. Экспертами выявлены значительные расхождения в части объемов и видов работ между технической документацией (проект шифр рд005-10-2011-4.7) и ЛСР №1, которые являлись основополагающими в формировании цены контракта. В связи с этим экспертами была определена «стоимость и объем фактически выполненных работ ООО «УК Саянстрой», согласно сметных нормативов, включенных в федеральный реестр действующих на момент заключения договора», фактическая стоимость объекта по договору субподряда № 170-ЗП/2014 от 19.12.2014 составляет 51 688 219 рублей; фактическая стоимость объекта по договору субподряда № 171-ЗП/2014 аналогична стоимости объекта по договору субподряда № 170-ЗП/2014.

по вопросу № 2: соответствует ли объем выполненных ООО «УК Саянстрой» работ работам, предусмотренным договором субподряда от 19.12.2014 № 170-ЗП/2014:

а) принятым по актам формы КС-2, подписанным обеими сторонами договора:

от 15.07.2015 № 1 на сумму 5 427 092 рублей 72 копеек; от 22.09.2015 № 2; от 30.09.2015 № 3; от 20.10.2015 № 4; от 15.12.2015 № 5; от 20.02.2016 № 6; от 17.02.2016              № 7; от 29.03.2016 № 7; от 28.04.2016 № 8; от 30.05.2016 № 9; от 30.05.2016 № 1; от 15.06.2016 № 10; от 15.06.2016 № 1 на сумму 250 333 рублей 26 копеек; от 15.06.2016 № 2; от 15.06.2016 № 1 на сумму 868 472 рублей 31 копейки; от 10.08.2016 № 1 на сумму                  43 251 696 рублей 54 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 907 063 рублей 12 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 2 490 592 рублей 97 копеек (не подписан субподрядчиком); от 10.08.2016 № 1 на сумму 1 085 103 рублей 34 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму                     102 383 рублей 51 копейки; от 10.08.2016 № 1 на сумму 868 472 рублей 31 копейки (не подписан субподрядчиком); от 10.08.2016 № 1 на сумму 897 336 рублей 98 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 38 703 692 рублей 42 копеек; от 10.08.2016 № 2; от 10.08.2016            № 1 на сумму 250 333 рублей 26 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму                                          747 957 рублей 15 копеек; от 25.09.2016 № 1; от 25.09.2016 № 2 на сумму                                   34 067 рублей 04 копеек; от 25.09.2016 № 2 на сумму 632 600 рублей 57 копеек;

б) отраженным в актах, подписанных обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая Компания Саянстрой» в одностороннем порядке: от 10.08.2016 № 1 на сумму 46 574 862 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 3 635 141 рубля; от 10.09.2016 № 1 на сумму 1 180 098 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 946 182 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 960 030 рублей;

работам, предусмотренным договором субподряда от 19.12.2014 № 171-ЗП/2014:

а) принятым по актам формы КС-2, подписанным обеими сторонами договора: от 15.07.2015 № 1 на сумму 3 342 619 рублей 11 копеек; от 22.09.2015 № 2; от 15.12.2015            № 3; от 28.12.2015 № 4; от 17.02.2016 № 5; от 29.03.2016 № 6; от 28.04.2016 № 7; от 30.05.2016 № 8; от 25.06.2016 № 9; от 25.06.2016 № 1; от 10.08.2016 № 1 на сумму                  34 986 722 рублей 61 копейки; от 10.08.2016 № 1 на сумму 578 928 рублей 02 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 43 251 696 рублей 54 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму                  897 336 рублей 98 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 1 085 103 рублей 34 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 907 063 рублей 12 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму                           2 490 592 рублей 97 копеек; от 25.09.2016 № 2 на сумму 34 067 рублей 04 копеек; от 25.09.2016 № 2 на сумму 956 890 рублей 45 копеек; от 25.09.2016 № 2 на сумму                      632 600 рублей 57 копеек;

б) отраженным в актах, подписанных обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая Компания Саянстрой» в одностороннем порядке: от 10.08.2016 № 1 на сумму 46 574 862 рублей; от 10.01.2016 № 1 на сумму 960 030 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 1 180 098 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 946 182 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 3 635 141 рублей;

Ответ экспертов: при анализе объемов работ, выполненных ООО «УК Саянстрой» и принятых по актам формы КС-2, подписанных обеими сторонами договора, выявлены значительные расхождения объемов работ, предусмотренных договорами субподряда               № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 от 19.12.2014, приложение №1 к договорам ЛСР №1; при анализе объемов работ, выполненных 000 «УК Саянстрой» и принятых по актам формы КС-2, подписанных в одностороннем порядке, также выявлены значительные расхождения объемов работ, предусмотренных договорами субподряда № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 от 19.12.2014, приложение №1 к договорам ЛСР № 1; при этом следует отметить, что объемы КС-2, подписанные в одностороннем порядке, в основном соответствуют объемам КС-2, подписанными обеими сторонами; данные КС-2, по нашему мнению, были созданы для устранения технических ошибок, допущенных в КС-2, подписанных обеими сторонами; часть объемов работ КС-2 подписанных в одностороннем порядке, невозможно подтвердить, без разрушения существующих строительных конструкций (бетонные стяжки, штукатурные слои).

По вопросу № 3: определить размер экономии подрядчика (общества с ограниченной ответственностью «Управляющая Компания Саянстрой») по каждому договору субподряда от 19.12.2014 № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014.

Ответ экспертов: экономия подрядчика отсутствует.

По вопросу № 4: Включены ли в акты формы КС-2, подписанные ООО «УК Саянстрой» одностороннем порядке, дополнительные работы, не включенные первоначально локально-сметные расчеты, не предусмотренные договорами? Если да, то определить объем и стоимость таких качественно выполненных ООО «УК Саянстрой» дополнительных работ по каждому договору отдельно.

Ответ экспертов: в КС-2, подписанных ООО «УК Саянстрой» в одностороннем порядке, присутствуют дополнительные работы, пункт 264, 320 СТОР:

264: устройство перегородок на металлическом каркасе с двухсторонней обшивкой ГВЛ с изоляцией (100 кв.м.) – 058 – стоимость, согласно КС-2, подписанных субподрядчиком в одностороннем порядке с учетом договорного коэффициента –                   72 774 рублей;

320: устройство стяжек: бетонных толщиной 100 мм (100 кв.м. стяжки) – 0,308 – толщину невозможно подтвердить без разрушения существующих строительных конструкций, отсутствует исполнительная документация на данный вид конструкции.

Ссылаясь на необходимость оплаты выполненных по указанным договорам работ и понесенных подрядчиком расходов, ООО «УК Саянстрой» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с первоначальным иском к ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, в свою очередь, ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, ссылаясь на ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательства по оплате неустойки, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к ООО «УК Саянстрой» с встречным исковым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Поскольку заявителем в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствующей части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Апелляционный суд соглашается, что заключенные между сторонами договоры № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 являются договорами строительного подряда, отношения по которым регулируются параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В силу пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

ООО «УК Саянстрой» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании, с учетом уточнения исковых требований на основании положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России 9 647 445 рублей 58 копеек задолженности, в том числе: 3 640 273 рублей 58 копеек недоплаты ответчиком по двум объектам строительства за выполненные работы; 3 962 985 рублей дополнительных затрат; 2 044 187 рублей экономии подрядчика. При расчете суммы задолженности по обоим договорам в сумму задолженности не включена сумма гарантийного удержания.

Сумма 3 640 273 рублей 58 копеек, предъявленная ко взысканию, включает в себя стоимость выполненных, но не оплаченных генподрядчиком работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из первоначального иска, ООО «УК Саянстрой» полагает, что стоимость выполненных работ должна рассчитываться с учетом коэффициента зимнего удорожания – 1,62 % и коэффициента на временные здания и сооружения – 1,1 %, при этом из стоимости выполненных работ подлежит исключению согласованный сторонами при подписании спорных контрактов, в том числе в сметных расчетах к контрактам, понижающий коэффициент 0,94837671174.

Факт выполнения истцом по первоначальному иску работ и принятия их ответчиком по первоначальному иску подтверждается представленными в материалы дела и подписанными сторонами без замечаний справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Факт оплаты выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ по указанным актам подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Вместе с тем, в подтверждение факта выполнения работ по договорам ООО «УК Саянстрой» представил подписанные им в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ (форма КС-2):

по договору № 170-ЗП/2014: от 10.08.2016 № 1 на сумму 46 574 862 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 3 635 141 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 1 180 098 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 946 182 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 960 030 рублей;

по договору № 171-ЗП/2014: от 10.08.2016 № 1 на сумму 46 574 862 рублей; от 10.01.2016 № 1 на сумму 960 030 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 1 180 098 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 946 182 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 3 635 141 рубля.

Акты, подписанные в одностороннем порядке субподрядчиком (ООО «УК Саянстрой») после подписания обеими сторонами без замечаний перечисленных выше актов формы КС-2 и справок формы КС-3 направлялись для подписания генподрядчику, однако приняты им не были.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 6 А33-10798/2019. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с положениями статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

В соответствии с письмом Росстроя от 28.03.2007 № СК-1221/02, «Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время (ГСН 81-05-02-2001)» рекомендуется для определения дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время (далее – ГСН 81-05-02-2007).

Кроме того, на основании постановления Госстроя Российской Федерации от 07.05.2001 № 45 действует «ГСН-2001. Сборник сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений. ГСН 81-05-01-2001» (далее – ГСН 81-05-01-2001).

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции предусмотрено, что размер средств на возведение временных зданий и сооружений определяется: по расчету, основанному на данных ПОС в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений; по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 (1-5) сводного сметного расчета и дополнительными затратами, не учтенными сметными нормами.

Как уже указано судом, порядок определения в сметных расчетах размера средств на строительство временных зданий и сооружений в зависимости от вида строительства установлен Сборником сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-01-2001, утвержденным постановлением Госстроя России от 07.05.2001 № 45, введенным в действие с 15.05.2001.

Согласно пункту 1.2. ГСН 81-05-01-2001, сметные нормы затрат на строительство титульных временных зданий и сооружений определяются в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1-7 (графы 4 и 5) сводного сметного расчета стоимости строительства.

В соответствии с пунктом 1.3. ГСН 81-05-01-2001, размер средств на строительство титульных временных зданий и сооружений может определяться по нормам рассматриваемого Сборника либо по расчету, основанному на данных ПОС (проекта организации строительства).

В силу пункта 3.2. ГСН 81-05-01-2001, расчеты между заказчиками и подрядчиками за временные здания и сооружения производятся за фактически построенные временные здания и сооружения.

Из пункта 3.3. ГСН 81-05-01-2001 следует, что между заказчиком и подрядчиком должен быть установлен порядок расчетов за временные здания и сооружения, применяемый от начала и до конца строительства. Построенные титульные временные здания и сооружения принимаются в эксплуатацию, зачисляются в основные средства заказчика (кроме временных автомобильных дорог, подъездных путей и архитектурно оформленных заборов) и передаются в пользование подрядчику в порядке, установленном договором подряда (пункт 3.4. ГСН 81-05-01-2001).

Проанализировав нормативное регулирование ценообразования и порядок расчетов за строительство временных зданий и сооружений, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что затраты на строительство титульных временных зданий и сооружений определяются в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ только при составлении смет. Расчеты между заказчиками и подрядчиками за временные здания и сооружения производятся исключительно за фактически построенные временные здания и сооружения.

Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие факт создания ООО «УК Саянстрой» временных зданий и сооружений, их сдачу ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, документы подтверждающие разборку временных зданий и сооружений, и последующую передачу материалов, полученных в результате демонтажа временных зданий и сооружений генподрядчику.

Применение коэффициента на временные здания и сооружения не согласовано сторонами при заключении рассматриваемых договоров и в последующем при исполнении указанных договоров (в том числе, путем заключения дополнительного соглашения).

С учетом изложенного, апелляционный суд  соглашается, что коэффициент на временные здания и сооружения не подлежит включению в стоимость выполненных работ. Довод заявителя о наличии оснований для применения указанного спорного коэффициента подлежит отклонению. 

Следующий довод заявителя апелляционной жалобы о ненадлежащем определении стоимости работ основан на расчете истца с применением коэффициента 1,62%  при производстве работ в зимнее время.

Порядок определения в дополнительных затрат на производство в зимнее время установлен Сборником сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений ГСН 81-05-02-2007, введенным в действие Письмом Росстроя от 28.03.2007 № СК-1221/02.

В соответствие с пунктом 2 раздела «Общие положения» Сборника ГСН 81-05-02-2007, нормы раздела I предназначены для определения сметного лимита средств на дополнительные затраты, связанные с производством работ в зимнее время в целом по стройке, а также для круглогодичных расчетов между заказчиками и генеральными подрядными организациями.

Абзацем 2 названного пункта, установлено, что при осуществлении расчетов за выполненные строительные и монтажные работы между генподрядными и субподрядными организациями или между заказчиками и непосредственными исполнителями работ подлежат применению нормы раздела II Сборника ГСН 81-05-02-2007.

Согласно пунктам 1 и 3 раздела I Сборника ГСН 81-05-02-2007, дополнительные затраты при производстве СМР в зимнее время определяются в процентах от стоимости СМР (1,62% для Республики Хакасия), являются среднегодовыми и выплачиваются круглогодично вне зависимости от времени года в котором выполняются соответствующие работы.

Вместе с тем, указанные правила действуют только для расчетов между заказчиком (УФСИН России по Республике Хакасия) и генподрядчиком (ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России).

В соответствие с пунктами 1 и 3 Раздела II Сборника ГСН 81-05-02-2007, предназначенном для расчетов между генподрядными и субподрядными организациями, «Зимние» рассчитываются в процентном отношении в зависимости от видов работ, выполняемых в зимнее время. В отношении работ, которые выполняются в летнее время, сумму зимних, определенную на полный объем работ, следует умножать на коэффициент, рассчитанный как отношение числа рабочих зимних дней к общему числу рабочих дней за весь период работы.

Если подрядная организация выполняет полный объем работ только в летний период, дополнительные затраты при взаиморасчетах не учитываются (абзац 3 пункта 3 раздела II Сборника ГСН 81-05-02-2007).

Учитывая, что ООО «УК Саянстрой» выполнял работы на основании договоров субподряда, в отношениях, где УФСИН России по Республике Хакасия выступало заказчиком - застройщиком, а ФГУП «УС № 24 ФСИН России» - генподрядчиком, то у суда первой инстанции отсутствуют правовые основания для включения среднегодового коэффициента, в размере 1,62 %, закрепленный, разделом I Сборника ГСН 81-05-02-2007 при определении стоимости фактически выполненных ООО «УК Саянстрой» работ.

При продлении сроков выполнения работ стороны не согласовывали изменения цены договоров, в том числе путем включения в цену работ указанного коэффициента (доказательств заключения сторонами дополнительных соглашений с данным предметом суду не представлено).

Как следует из материалов дела, между сторонами существует спор не только по стоимости выполненных работ, но также по объемам работ и их качеству. Для разрешения указанных вопросов и оценки обстоятельств требуются специальные познания.

В целях определения объема качественно выполненных работ судом, на основании ходатайств сторон, назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономного учреждения Республики Хакасия «Государственная экспертиза Республики Хакасия» Ултургашеву Алексею Ивановичу, Бабич Ольге Николаевне, перед экспертами поставлен, в том числе, следующие вопросы:

по вопросу № 1: Каковы стоимость и объем качественно выполненных ООО «Управляющая Компания Саянстрой» по договорам субподряда от 19,12.2014 № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 в соответствии с их условиями, приложениями к договорам, локально-сметными расчетами к договорам, строительными нормами и правилами?

ответ экспертов: стоимость качественно выполненных работ ООО «Управляющая Компания Саянстрой» по договорам субподряда от 19.12.2014 № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 в соответствии с их условиями, приложениями к договорам, локально-сметными расчетами к договорам, определить невозможно. Экспертами выявлены значительные расхождения в части объемов и видов работ между технической документацией (проект шифр рд005-10-2011-4.7) и ЛСР №1, которые являлись основополагающими в формировании цены контракта. В связи с этим экспертами была определена «стоимость и объем фактически выполненных работ ООО «УК Саянстрой», согласно сметных нормативов, включенных в федеральный реестр действующих на момент заключения договора», фактическая стоимость объекта по договору субподряда № 170-ЗП/2014 от 19.12.2014 составляет 51 688 219 рублей; фактическая стоимость объекта по договору субподряда № 171-ЗП/2014 аналогична стоимости объекта по договору субподряда № 170-ЗП/2014.

по вопросу № 2: соответствует ли объем выполненных ООО «УК Саянстрой» работ работам, предусмотренным договором субподряда от 19.12.2014 № 170-ЗП/2014:

а) принятым по актам формы КС-2, подписанным обеими сторонами договора:

от 15.07.2015 № 1 на сумму 5 427 092 рублей 72 копеек; от 22.09.2015 № 2; от 30.09.2015 № 3; от 20.10.2015 № 4; от 15.12.2015 № 5; от 20.02.2016 № 6; от 17.02.2016 № 7; от 29.03.2016 № 7; от 28.04.2016 № 8; от 30.05.2016 № 9; от 30.05.2016 № 1; от 15.06.2016 № 10; от 15.06.2016 № 1 на сумму 250 333 рублей 26 копеек; от 15.06.2016 № 2; от 15.06.2016 № 1 на сумму 868 472 рублей 31 копейки; от 10.08.2016 № 1 на сумму               43 251 696 рублей 54 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 907 063 рублей 12 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 2 490 592 рублей 97 копеек (не подписан субподрядчиком); от 10.08.2016 № 1 на сумму 1 085 103 рублей 34 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму                  102 383 рублей 51 копейки; от 10.08.2016 № 1 на сумму 868 472 рублей 31 копейки (не подписан субподрядчиком); от 10.08.2016 № 1 на сумму 897 336 рублей 98 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 38 703 692 рублей 42 копеек; от 10.08.2016 № 2; от 10.08.2016              № 1 на сумму 250 333 рублей 26 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму                                        747 957 рублей 15 копеек; от 25.09.2016 № 1; от 25.09.2016 № 2 на сумму                                  34 067 рублей 04 копеек; от 25.09.2016 № 2 на сумму 632 600 рублей 57 копеек;

б) отраженным в актах, подписанных обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая Компания Саянстрой» в одностороннем порядке: от 10.08.2016 № 1 на сумму 46 574 862 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 3 635 141 рубля; от 10.09.2016 № 1 на сумму 1 180 098 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 946 182 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 960 030 рублей;

работам, предусмотренным договором субподряда от 19.12.2014 № 171-ЗП/2014:

а) принятым по актам формы КС-2, подписанным обеими сторонами договора: от 15.07.2015 № 1 на сумму 3 342 619 рублей 11 копеек; от 22.09.2015 № 2; от 15.12.2015            № 3; от 28.12.2015 № 4; от 17.02.2016 № 5; от 29.03.2016 № 6; от 28.04.2016 № 7; от 30.05.2016 № 8; от 25.06.2016 № 9; от 25.06.2016 № 1; от 10.08.2016 № 1 на сумму                   34 986 722 рублей 61 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму -578 928 рублей 02 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 43 251 696 рублей 54 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму                  897 336 рублей 98 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 1 085 103 рублей 34 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму 907 063 рублей 12 копеек; от 10.08.2016 № 1 на сумму                     2 490 592 рублей 97 копеек; от 25.09.2016 № 2 на сумму 34 067 рублей 04 копеек; от 25.09.2016 № 2 на сумму 956 890 рублей 45 копеек; от 25.09.2016 № 2 на сумму                       632 600 рублей 57 копеек;

б) отраженным в актах, подписанных обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая Компания Саянстрой» в одностороннем порядке: от 10.08.2016 № 1 на сумму 46 574 862 рублей; от 10.01.2016 № 1 на сумму 960 030 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 1 180 098 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 946 182 рублей; от 10.09.2016 № 1 на сумму 3 635 141 рублей

Ответ экспертов: при анализе объемов работ, выполненных ООО «УК Саянстрой» и принятых по актам формы КС-2, подписанных обеими сторонами договора, выявлены значительные расхождения объемов работ, предусмотренных договорами субподряда          № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 от 19.12.2014, приложение №1 к договорам ЛСР №1; при анализе объемов работ, выполненных ООО «УК Саянстрой» и принятых по актам формы КС-2, подписанных в одностороннем порядке, также выявлены значительные расхождения объемов работ, предусмотренных договорами субподряда № 170-ЗП/2014 и № 171-ЗП/2014 от 19.12.2014, приложение №1 к договорам ЛСР № 1; при этом следует отметить, что объемы КС-2, подписанные в одностороннем порядке, в основном соответствуют объемам КС-2, подписанными обеими сторонами; данные КС-2, по нашему мнению, были созданы для устранения технических ошибок, допущенных в КС-2, подписанных обеими сторонами; часть объемов работ КС-2 подписанных в одностороннем порядке, невозможно подтвердить, без разрушения существующих строительных конструкций (бетонные стяжки, штукатурные слои).

По вопросу № 4: Включены ли в акты формы КС-2, подписанные ООО «УК Саянстрой» одностороннем порядке, дополнительные работы, не включенные первоначально локально-сметные расчеты, не предусмотренные договорами? Если да, то определить объем и стоимость таких качественно выполненных ООО «УК Саянстрой» дополнительных работ по каждому договору отдельно.

Ответ экспертов: в КС-2, подписанных ООО «УК Саянстрой» в одностороннем порядке, присутствуют дополнительные работы, пункт 264, 320 СТОР:

264: устройство перегородок на металлическом каркасе с двухсторонней обшивкой ГВЛ с изоляцией (100 кв.м.) – 058 – стоимость, согласно КС-2, подписанных субподрядчиком в одностороннем порядке с учетом договорного коэффициента –                 72 774 рублей;

320: устройство стяжек: бетонных толщиной 100 мм (100 кв.м. стяжки) – 0,308 – толщину невозможно подтвердить без разрушения существующих строительных конструкций, отсутствует исполнительная документация на данный вид конструкции.

Таким образом, из экспертного заключения следует, что объемы КС-2, подписанные в одностороннем порядке, в основном соответствуют объемам КС-2, подписанными обеими сторонами.

Кроме того, на вопрос о выполненных дополнительных работах, отраженных в подписанных в одностороннем порядке ООО «УК Саянстрой», эксперты указали, что в КС-2, подписанных ООО «УК Саянстрой» в одностороннем порядке, присутствуют дополнительные работы, пункт 264, 320 СТОР: 264: устройство перегородок на металлическом каркасе с двухсторонней обшивкой ГВЛ с изоляцией (100 кв.м.) – 0,58 – стоимость, согласно КС-2, подписанных субподрядчиком в одностороннем порядке с учетом договорного коэффициента – 72 774 рублей; 320: устройство стяжек: бетонных толщиной 100 мм (100 кв.м. стяжки) – 0,308 – толщину невозможно подтвердить без разрушения существующих строительных конструкций, отсутствует исполнительная документация на данный вид конструкции. В отношении 320 СТОР судом установлено, что в подписанных между сторонами актах о приемке выполненных работ отражено выполнение тех же работ (устройство стяжек).

Между тем экспертным заключением установлено, что ООО «УК Саянстрой» фактически выполнены работы по устройству перегородок на металлическом каркасе с двухсторонней обшивкой ГВЛ с изоляцией (100 кв.м.) в объеме 0,58, стоимость которых составляет 72 774 рублей Генподрядчик факт выполнения данных работ на указанную суммы и их объем не оспорил, данные работы обладают потребительской ценностью, построенные объекты эксплуатируются в настоящее время.

Апелляционный суд оценив имеющееся заключение № 1СЭ/19, пришел к выводу, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют.

В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении.

Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение эксперта по результатам судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, не представлены. Не имеется в деле и доказательств того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательства, опровергающие выводы эксперта, в материалы дела сторонами не представлены.

Эксперты автономного учреждения Республики Хакасия «Государственная экспертиза Республики Хакасия» Ултургашев Алексей Иванович, Бабич Ольга Николаевна предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Представители сторон заключение в части выводов о выполнение дополнительно выполненного объема работ в размере 72 774 рублей не оспорили.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с правомерностью заявленной ко взысканию задолженности по оплате дополнительных, ранее не учтенных в подписанных сторонами актах формы КС-2 и справках формы КС-3 в размере 72 774 рублей.

ООО «УК Саянстрой» также заявлено о взыскании 3 962 985 рублей, составляющих дополнительные затраты на механизмы и услуги, командировочные расходы, расходы по перевозке рабочих, по перебазировке механизмов, на вывоз ТБО, охрану объекта, обслуживания зданий (сентябрь – октябрь).

Согласно пункту 1.3. договора № 170-ЗП/2014, общая стоимость (цена) работ составляет 55 391 805 рублей, с учетом НДС. включает в себя причитающееся субподрядчику вознаграждение и все издержки субподрядчика, необходимые для выполнения работ., обусловленных договором, в том числе на приобретение материалов, изделий, конструкций и оборудования необходимого для выполнения работ, их доставку на объект, погрузочно-разгрузочные работы, с учетом зимнего удорожания, издержки на доставку персонала на объект и обратно, на выполнение работ, на уборку объекта., догрузку, разгрузку и переработку строительного мусора, образовавшегося в ходе выполнения работ, издержки на обеспечение спецтехникой, иные издержки, в том числе на. выполнение дополнительных., не учтенных технической документацией и/или сметой работы, расходы на электроснабжение, а также расходы на страхование, уплату налогов сборов и иных обязательных, платежей.

Согласно пункту 1.3. договора № 171-ЗП/2014, общая стоимость (цена) работ составляет 55 391 805 рублей, с учетом НДС. включает в себя причитающееся субподрядчику вознаграждение и все издержки субподрядчика, необходимые для выполнения работ., обусловленных договором, в том числе на приобретение материалов, изделий, конструкций и оборудования необходимого для выполнения работ, их доставку на объект, погрузочно-разгрузочные работы, с учетом зимнего удорожания, издержки на доставку персонала на объект и обратно, на выполнение работ, на уборку объекта., догрузку, разгрузку и переработку строительного мусора, образовавшегося в ходе выполнения работ, издержки на обеспечение спецтехникой, иные издержки, в том числе на. выполнение дополнительных., не учтенных технической документацией и/или сметой работы, расходы на электроснабжение, а также расходы на страхование, уплату налогов сборов и иных обязательных, платежей.

Пунктом 3.1. заключенных договоров определено, что стоимость работ определяется сметой (приложение № 1) и является твердой в течение всего срока действия договора.

Согласно пунктов 2.14 - 2.17 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (вместе с «МДС 81-35.2004..») (далее - Методика), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 (ред. от 16.06.2014), включенной в федеральный реестр сметных нормативов, ФЕР включают в себя:

- элементные сметные нормы на конструкции и виды работ. определяющие состав и потребность в материально-технических и трудовых. необходимых для выполнения строительных работ;

- сметные нормы и расценки на эксплуатацию строительных машин;

- сметные цены на строительные материалы, изделия и конструкции, рассчитанные в соответствие со сборником сметных цен на материалы (ФССЦ). изделия и конструкции, и расход неучтенных материалов, изделий и конструкций в физических (натуральных) единицах измерения, принятый в соответствии со сметными нормами, на основании которых разработаны соответствующие единичные расценки.

Аналогичные положения закреплены Методических рекомендациях по применению федеральных единичных расценок на строительные, специальные строительные, ремонтно-строительные, монтаж оборудования и пусконаладочные работы, утвержденных Приказом Минстроя России от 09.02.2017 № 81/пр (далее - Методические рекомендации).

В составе ФЕР в зависимости от видов работ могут быть учтены затраты на приобретение материалов, изделий и конструкций: ФЕР16-О2-0О1-ОЗ (Приказ Минстроя РФ от 30.01.2014 № 31/пр).

Стоимость материалов, изделий и конструкций в количестве, необходимом для выполнения единицы измерения работ (в данном случае 100 метров погонных трубопровода), учтена в составе расценки по Федеральным сборникам сметных цен на строительные материалы, изделия и конструкции (ФССЦ).

В случае, когда в составе расценки (ФЕР) не учтена стоимость затрат на приобретение материалов, изделий и конструкций, необходимых для выполнения работ, такие затраты учитываются в смете дополнительно по ФССЦ либо по фактической стоимости материального ресурса на основании данных поставщиков или производителей, в частности в случаях когда материал не учтен ФССЦ, что следует из пункта 4.24. Методики.

В соответствии с разделом 1 «Общие положения» Сборника «Федеральные сметные цены на материалы, изделия, конструкции и оборудование, применяемые в строительстве» 81-01.2001 (далее-ФССЦ 81-01.2001), сметные цены в сборнике учитывают все расходы, связанные с приобретением материальных ресурсов, их доставкой от поставщиков до приобъектного склада объекта капитального строительства на расстояние до 30 км.

Помимо транспортных расходов, цены на материалы, изделия и конструкции, установленные Сборником ФССЦ 81-01.2001, учитывают заготовительно-складские расходы подрядчика (пункт 5 раздела 1 ФССЦ 81-01.2001).

В случаях, когда стоимость материалов изделий и конструкций определяется в смете в текущем уровне цен, такая стоимость включается в сметную документацию с учетом транспортных и заготовительно-складских расходов, наценок (надбавок), комиссионных вознаграждений, уплаченных снабженческим внешнеэкономическим организациям, оплаты услуг товарных бирж, включая брокерские услуги, таможенных пошлин (абзац 2 пункта 4.24. Методики).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу, что в локальных сметных расчетах, согласованных к заключенным договорам, сторонами учтены все необходимые транспортные, заготовительно-складские и иные издержки (затраты) необходимые и достаточные для выполнения объема работ, предусмотренного обоими договорами. Кроме того, указанные обстоятельства подтверждены пояснениями эксперта Ултургашева А.И., данными в судебном заседании суда первой инстанции 06.06.2019.

Как указано в пункте 3.4. Методических рекомендаций, единичные расценки (ФЕР) учитывают необходимое и достаточное количество строительных ресурсов с учетом техники и технологии выполнения строительных работ, который при оптимальном уровне строительного производства и его надлежащей организации позволяет выполнить работы (единицу объема работ) соответствующего вида.

Ввиду того, что пунктом 3.1. договоров установлено, что цена работ является твердой, то в случае, если субподрядчик на выполнение работ понес издержки в большем объеме, чем согласовано в локальных сметных расчетах, являющихся неотъемлемой частью договоров, то он не имеет право требовать с генподрядчика их оплаты, поскольку для этого отсутствуют установленные обстоятельства (своевременное предупреждение генподрядчика о превышении стоимости строительных ресурсов).

Дополнительные затраты на командировки сотрудников, вывоз строительного мусора и иные затраты (накладные расходы) также не подлежат возмещению субподрядчику на основании следующего.

В соответствие с пунктом 4.10. Методики, локальные сметные расчеты составляются с учетом накладных расходов, которые представляют собой расходы строительно-монтажной организации, связанные с созданием общих условий производства, его обслуживанием, организацией и управлением.

Состав накладных расходов в Методике не детализируется, однако такая детализация производится в МДС 81-33.2004. Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве, утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 № 6 и в МДС 81-34.2004 Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве, осуществляемом в районах Крайнего Севера и местностях. приравненных к ним, включенных в федеральный реестр сметных нормативов.

Так, согласно Приложению № 6 МДС 81-33.2004, в составе накладных расходов учитывается компенсация заказчиком строительства затрат подрядчика по организации строительства, в частности: административно-хозяйственные расходы, расходы на обслуживание работников строительства, расходы на организацию работ на строительных площадках.

Пунктом 4.30. Методики определено, что накладные расходы в локальной смете определяются от фонда оплаты труда (ФОТ) на основе укрупненных нормативов по основным видам строительства, применяемых при составлении инвесторских сметных расчетов (% от общей стоимости работ) либо по нормативу накладных расходов по видам строительных, ремонтно-строительных, монтажных и пусконаладочных работ, применяемых при составлении локальных смет (% от конкретного вида работ).

В согласованных сторонами к договорам локальных сметных расчетах, предусмотрена компенсация генподрядчиком субподрядчику накладных расходов, размер которых рассчитан в соответствие с пунктом 4.30. Методики на основе укрупненных нормативов от фонда оплаты труда (ФОТ) в зависимости от видов работ, что соответствует МДС 81-33.2004 и МДС 81-34.2004.

Генподрядчиком у субподрядчика при подписании актов, формы КС-2 (двусторонних), приняты все накладные расходы, которые он понес или должен был понести для организации строительного производства при выполнении предусмотренных договорами работ, при оптимальном подходе к такой организации. Ввиду того, что работы, включенные в двусторонние акты, формы КС-2, соответствуют согласованным к договорам локальным сметным расчетам, то генподрядчиком фактически компенсированы все разумные и достаточные издержки субподрядчика на выполнение строительных работ, размер которых согласован в заключенных договорах.

Иного в суд апелляционной инстанции не представлено.

В материалы дела не представлены доказательства того, что субподрядчик понес на выполнение работ издержки в большем объеме, чем согласовано в локальных сметных расчетах, являющихся неотъемлемой частью договоров, а также что у него в соответствие с законом возникло право требования оплаты цены работ в большем размере.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда в удовлетворении требований истца о взыскании дополнительных затрат на механизмы и услуги, командировочные расходы и т.п. также отклоняется апелляционным судом, как несоответствующий фактическим обстоятельствам и основанный на неверном толковании норм права.

ООО «УК Саянстрой» также предъявлено ко взысканию 2 044 187 рублей, составляющих экономию подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Экономия подрядчика подразумевает его выгоду, получаемую в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения работ, предусмотренных проектной документацией, а не вызванную сокращением проектных объемов работ, невыполнением работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых, завышением расценок при составлении сметной документации.

Из смысла названной правовой нормы следует, что экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию наиболее эффективных методов выполнения работы либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, стоимость которых учитывалась при определении цены; сокращение расходов за счет невыполнения части работ экономией не является.

Из материалов дела, экспертного заключения, следует, что генподрядчик принял от субподрядчика по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 только фактически выполненные работы. Разница между работами, принятыми по двусторонним актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам формы КС-3, и объемами работ, согласованными сторонами в локальных сметных расчетах, составляет работы, оставшиеся не выполненными, в связи с тем, что фактически необходимый для завершения строительства здания объем работ, оказался меньше, чем это было определено расчетным способом при проектировании объекта. Невыполнение таких работ не ухудшает качество построенных объектов и не препятствует их использованию в соответствие с функциональным назначением.

Кроме того, в ответе на вопрос № 3 эксперты автономного учреждения Республики Хакасия «Государственная экспертиза Республики Хакасия» Ултургашев Алексей Иванович, Бабич Ольга Николаевна в заключении № 1СЭ/19 указали, что экономия подрядчика отсутствует.

Суд на основании статей 71 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал заключение № 1СЭ/19 соответствующим требованиям, установленным действующим законодательством. Сторонами в указанной части заключение не оспорено.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании суммы 2 044 187 рублей, составляющей экономию подрядчика, удовлетворению не подлежит, а довод о несогласии истца с выводами экспертов по вопросу №3, в части отсутствия со стороны подрядчика экономии подлежит отклонению, как бездоказательный.

Стоимость выполненных истцом по первоначальному иску работ по спорным договорам без учета указанных коэффициентов на временные здания и сооружения и работы в зимнее время, но с учетом подлежащего применению коэффициента перевода в текущие цены и изначально согласованного сторонами при утверждении цены работ понижающего договорного коэффициента, стоимость фактически выполненных истцом по первоначальному иску работ по каждому спорному договору, с учетом результатов экспертного заключения, не превышает стоимость сданных и принятых заказчиком работ по подписанным первоначально обеими сторонами без замечаний актам формы КС-2 и справкам формы КС-2 и составляет суммы, меньшие, чем указаны экспертами в ответе на вопрос № 1.

Указанное обстоятельство не умаляет значение проведенной по делу судебной экспертизы, является следствием правовой оценки судом обстоятельств настоящего спора с учетом материалом дела и соответствующих доводов сторон.

Также суд отмечает, что у сторон нет спора и соответствующих требований в рамках настоящего дела в связи с неоплатой выполненных и принятых по подписанным обеими сторонами актам формы КС-2 и КС-3 работ.

При этом, судом апелляционной инстанции установлено, что стоимость работ по двум договорам согласно актам КС-2, за минусом сумм оплат, составляет 350 076 рублей 21 копейку, что соответствует сумме гарантийного удержания и сторонами не оспаривается.

Учитывая вышеизложенное, обстоятельства и материалы дела, а также то, что              ООО «УК Саянстрой» не доказаны обстоятельства, дающие ему право требовать пересмотра согласованной к договорам субподряда № 170-ЗП/2014 от 19.12.2014 и № 171-ЗП/2014 от 19.12.2014 твердой цены работ (в том числе существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, либо стоимости оказываемых истцу третьими лицами услугах), не доказан факт выполнения работ, предусмотренных договорами в большем объеме, чем указано в подписанных двусторонних актах формы КС-2, за исключением отраженных в экспертном заключении дополнительно выполненных работ по устройству перегородок на металлическом каркасе с двухсторонней обшивкой ГВЛ с изоляцией (100 кв.м.) в объеме 0,58 стоимостью 72 774 рублей, не доказан факт экономии подрядчика, суд обоснованно удовлетворил требование ООО «УК Саянстрой» о взыскании с ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России задолженности в размере 72 774 рублей.

Предъявляя к рассмотрению совместно с первоначальным встречный иск, ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России заявило о взыскании с ООО «УК «Саянстрой» 350 076 рублей 21 копейки неустойки, подлежащей взысканию на основании пункта 5 дополнительного соглашения № 3 к договору № 170-ЗП/2014.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

ООО «УК Саянстрой», возражая против удовлетворения встречного иска, указало, что сумма неустойка была удержана в числе гарантийного удержания (700 000 рублей по каждому договору), которое, в свою очередь ООО «УК Саянстрой» в рамках первоначального иска не предъявляло.

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения от 01.03.2016 № 3 к договору № 170-ЗП/2014, за просрочку исполнения обязательств в период с 21.12.2015 по 01.03.2016, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 350 076 рублей 21 копеек, с учетом НДС, в течение 10 дней с момента подписания дополнительного соглашения на основании акта, подписанного сторонами. В части применения иных мер ответственности, принимая во внимание обоюдную вину в нарушении сроков выполнения работ по договору стороны достигли соглашения о том, что не имеют друг к другу взаимных претензий, связанных с просрочкой исполнения обязательств по договору, имевшей место до вступления в силу дополнительного соглашения.

ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России, заявляя встречное исковое заявление, указало, что неустойка, предъявленная ко взысканию, начислена за просрочку исполнения обязательств в период с 21.12.2015 по 01.03.2016 и предусмотрена пунктом 5 дополнительного соглашения от 01.03.2016 № 3 к договору          № 170-ЗП/2014.

Письмом от 23.05.2017 № 134-801 генподрядчик предложил субподрядчику подписать акт и оплатить неустойку. В материалы дела представлен подписанный генподрядчиком в одностороннем порядке акт об оплате неустойки в размере                     350 076 рублей 21 копеек, а также счет от 22.05.2017 № 10. Указанные документы отправлены субподрядчику 23.05.2017, согласно почтовой квитанции и описи вложения в письмо. Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 66006418868641, письмо получено 02.06.2017.

Претензией от 03.10.2017 № 134-1581 генподрядчик обратился к субподрядчику с требованием оплатить неустойку в размере 350 076 рублей 21 копейки, предусмотренную дополнительным соглашением № 3 к договору № 170-ЗП/2014. Претензия направлена 06.10.2017, согласно почтовой квитанции и описи вложения в письмо.

ООО «УК Саянстрой» требования ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России в добровольном порядке не исполнило.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что работы по договору   № 170-ЗП/2014 оплачены генподрядчиком в полном объеме, за исключением суммы гарантийное удержания в размере, совпадающем с суммой взыскиваемой по встречному иску неустойки, то есть в размере 350 076 рублей 21 копейки.

Из пункта 3.2.6. договора № 170-ЗП/2014 следует, что генподрядчик вправе применить гарантийное удержание в размере 5 % от суммы, подлежащей уплате субподрядчику, после удержания стоимости генподрядных услуг, по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкам о приемке выполненных работ (форма КС-3). Из пункта 3.2.7. договора № 170-ЗП/2014 следует, что суммы, удержанные генподрядчиком при оплате работ, в качестве гарантийного удержания, выплачивается генподрядчиком субподрядчику в срок до 10.12.2016.

Согласно пункту 7.10. договора № 170-ЗП/2014, требование устранить нарушение, а также акт, отражающий характер допущенного субподрядчиком нарушения, в течение 10 (десяти) дней, с момента составления акта, направляются субподрядчику. Сумма штрафа удерживается из суммы, подлежащей уплате субподрядчику за работы, выполненные в соответствующем месяце, а в случае если работы уже оплачены, штраф уплачивается субподрядчиком в течение 10 дней с момента получения требования генподрядчика об уплате штрафа и счета на оплату.

Из пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ФГУП «Главное промышленно-строительное управление» ФСИН России правомерно на основании условий заключенного договора удержало сумму неустойки, согласованной сторонами в дополнительном соглашении от 01.03.2016 № 3 к договору № 170-ЗП/2014, в размере 350 076 рублей 21 копейки, данная сумма до настоящего времени подрядчику – ООО «УК «Саянстрой» не выплачена, в связи с чем основания для взыскания с ООО «УК «Саянстрой» уже удержанной суммы неустойки отсутствуют.

В указанной части судебный акт не оспорен.

Таким образом, решение суда первой инстанции, в обжалуемой части, является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «09» августа 2019 года по делу № А33-20899/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

И.Н. Бутина

 

В.В. Радзиховская