ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-247427/21-148-1367

город Москва

02 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Петропавловской Ю.С., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО «Русгидро»: ФИО1 (дов. № 9010 от 22.03.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. № МШ/105378/22 от 21.11.2022 г.);

от третьего лица ООО «Цифровая разработка»: не явились, извещены;

от третьего лица АО «РГС»: ФИО1 (дов. № 1 от 11.01.2022 г.);

от третьего лица АО «ЕЭТП»: не явились, извещены;

рассмотрев 25 апреля 2023 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2023 г.

по делу № А40-247427/21-148-1367

по заявлению публичного акционерного общества «Федеральная гидрогенерирующая компания – Русгидро»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания от 01 октября 2021 г. по делу № 223ФЗ-527/21 в части,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Цифровая Разработка»; акционерное общество «РГС»; акционерное общество «ЕЭТП»,

УСТАНОВИЛ:

01 октября 2021 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Цифровая Разработка» (далее – ООО «Цифровая Разработка») на действия (бездействие) заказчика – публичного акционерного общества «Федеральная гидрогенерирующая компания – Русгидро» (далее – ПАО «Русгидро», заявитель, заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, организатором закупки которого является акционерное общество «РГС» (далее – АО «РГС», Организатор закупки), на право заключения договора на создание ИС УФАП на отечественной платформе (номер извещения 32110459374) (далее - конкурс), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение по делу № 223ФЗ-527/21 о признании жалобы ООО «Цифровая Разработка» обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика ПАО «Русгидро» признаны нарушения части 6 стать 3, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 решения установлено выдать ПАО «Русгидро» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 01 октября 2021 г. по делу № 223ФЗ-527/21 (пункт 3 решения) и материалы дела передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 01 октября 2021 г. по делу № 223ФЗ-527/21 выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, в соответствии с которым заказчику, оператору – акционерному обществу «ЕЭТП» (далее – АО «ЕЭТП», оператор) предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, уведомить участников конкурса об отмене протоколов (пункт 1 предписания); назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в конкурсе, дату и время подведения итогов конкурса, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в конкурсе, дате и времени подведения итогов конкурса в соответствии с Законом о закупках), положением о закупке заказчика (далее – Положение о закупке), с учетом принятого решения комиссией ФАС России от 01 октября 2021 г. по делу № 223ФЗ-527/21 (пункт 2 предписания); пересмотреть заявки участников конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, конкурсной документации (далее - Документация), с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 01 октября 2021 г. по делу № 223ФЗ-527/21 (пункт 3 предписания); продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 01 октября 2021 г. по делу № 223ФЗ-527/215 (пункт 4 предписания); не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании (пункт 5 предписания); договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания (пункт 6 предписания).

Пунктом 7 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ПАО «Русгидро» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными пункта 2 мотивировочной части, пунктов 1, 2 резолютивной части решения от 01 октября 2021 г. № 223ФЗ-527/21 и предписания от 01 октября 2021 г. № 223ФЗ-527/21 в части выводов о нарушении ПАО «РусГидро» пункта 2 части 1, части 6 статьи 3, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках при установлении в документации о закупке с извещением № 32110459374 требования к финансовой устойчивости участников, отклонении от участия в закупке заявки ООО «Цифровая разработка» по причине кризисного финансового состояния.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Цифровая Разработка», АО «РГС» и АО «ЕЭТП».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 февраля 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2022 г., в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06 июля 2022 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 24 февраля 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2022 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2023 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях заказчика нарушений Закона о закупках.

В отзыве на кассационную жалобу ПАО «Русгидро» просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от третьих лиц не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ПАО «Русгидро» против ее удовлетворения возражал. Представитель АО «РГС» согласился с доводами жалобы.

Представители ООО «Цифровая Разработка» и АО «ЕЭТП» в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пунктам 2 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2) и требования к участникам такой закупки (пункт 9).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09 августа 2021 г. № 305-ЭС21-5801, от 27 апреля 2021 г. № 305-ЭС20-24221, от 23 апреля 2021 г. № 307-ЭС20-21065, от 31 июля 2017 г. № 305-КГ17-2243, от 20 июля 2017 г. № 305-КГ17-3423).

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Данные правовые позиции выражены в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2022 г. № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020).

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в Определении от 21 августа 2014 г. № 307-ЭС14-210, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа в обжалуемой части не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку возлагают на заказчика обязанность изменить алгоритм проведения закупки вопреки экономическим интересам заказчика.

В части признания антимонопольным органом в действиях заказчика нарушений пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках судами установлено следующее.

Так, пунктом 6.3 Положения о закупке к участникам закупок установлены единые требования.

Поскольку в Положении о закупке невозможно предусмотреть абсолютно все требования к участникам закупочных процедур, исходя из специфики закупаемых товаров, работ, услуг, пункт 6.3.7 содержит отсылочную норму, в соответствии с которой иные требования к участникам устанавливаются документацией о закупке. При этом требования к участникам не должны накладывать на конкурентную борьбу излишних (необоснованных) ограничений, в том числе ограничений допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В целях исключения рисков налоговой ответственности заказчика, рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств, пунктом 3.1.3, пунктом 3 подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке установлено, что одним из обязательных требований к участникам закупки является отсутствие кризисного финансового состояния, оцениваемого в соответствии с прилагаемой к документации о закупке Единой методикой проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур, проводимых Группой РусГидро.

Исключение из документации о закупке положений, направленных на проверку финансового состояния участников закупки, приведет к невозможности проверки надежности контрагента, нарушению права заказчика на проверку финансовой устойчивости участников закупки, что создает для заказчика риск ненадлежащего исполнения договора, поскольку отсутствует возможность проверить добросовестность участника в данном вопросе, что в свою очередь дает возможность налоговым органам утверждать об игнорировании заказчиком принципа осторожности и осмотрительности при выборе контрагента (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Из пункта 1.1.1 Методики проверки следует, что она разработана в целях реализации норм Единого положения о закупке продукции для Группы РусГидро и локальных нормативных документов (актов), принятых в его развитие и касающихся регламентации порядка формирования требований, порядка организации и проведения рассмотрения, оценки и сопоставления заявок участников закупок.

В Методике проверки установлены показатели, которые оцениваются в рамках определения финансового состояния участника, определен порядок применения и расчета показателей, установлены документы, на основании которых производятся соответствующие расчеты, в связи с чем установленные требования, связанные с финансовыми показателями и порядком их расчета, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Подпунктом 4.5.1.1 пункта 4.5.1 Документации о закупке, пунктом 6 приложения 4 к Документации о закупке, подпунктами «а», «б» пункта 3 подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке предусмотрено, что в составе заявки участник должен представить копию составленного в соответствии с законодательством Российской Федерации бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах за последний завершенный финансовый год (включающего в себя данные обязательной бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний завершенный и предшествующий ему финансовый год), с отметкой налогового органа о приеме или, в случае представления отчетности в налоговую инспекцию в электронном виде, с приложением квитанции о приеме и/или извещения о вводе сведений налоговым органом.

В случае если участник предоставляет в налоговые органы упрощенную бухгалтерскую (финансовую) отчетность, ему необходимо предоставить в составе заявки копию данной отчетности с отметкой налогового органа о приеме или, в случае представления отчетности в налоговую инспекцию в электронном виде, с приложением квитанции о приеме и/или извещения о вводе сведений налоговым органом, а также дополнительно сведения о размере всех требуемых показателей по форме 7 документации о закупке, приведенной в подразделе 7.7 раздела 7 документации о закупке, по данным отчетных периодов, содержащихся в предоставленной упрощенной бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Бухгалтерский баланс и отчет о финансовых результатах должен содержать показатели, перечисленные в подпункте «а» пункта 3 подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке.

Для применения содержащихся в Методике проверки показателей и порядка их расчета, в составе Методики утвержден вспомогательный инструментарий расчета (страница 21), который в автоматическом режиме производит соответствующий расчет и не допускает постороннее вмешательство в производимый расчет, в том числе корректировку формул, значений и алгоритма расчета. Указанный вспомогательный инструментарий предусматривает только возможность ввода исходных значений, необходимых для расчета финансового состояния участника, содержащихся в бухгалтерской (финансовой) отчетности участника закупки, и цены закупки.

Вся информация, связанная с определением финансового состояния участников закупки, в том числе вспомогательный инструментарий для расчета, заблаговременно размещена в составе документации о закупке и доступна любому заинтересованному лицу, в связи с чем у каждого участника закупки имеется возможность предварительно осуществить проверку своего финансового состояния.

Таким образом, установленные требования, связанные с финансовыми показателями и порядком их расчета, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Судами также сделаны выводы об отсутствии в действиях заказчика нарушений части 6 статьи 3 Закона о закупке, поскольку условия документации о закупке и требования к участникам закупки в равной мере применены ко всем участникам.

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) ООО «Цифровая разработка» зарегистрировано в качестве юридического лица 10 июля 2017 г., следовательно, на основании частей 1, 2 статьи 15 Федерального закона от 06 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» представляло в налоговый орган бухгалтерскую (финансовую) отчетность по двум и более отчетным периодам.

Пунктом 2.6.1, подпунктом «а» пункта 2.6.2 Методики проверки установлено, что проверка финансового состояния участников закупки, предоставлявших на момент подачи заявки в налоговые органы бухгалтерскую (финансовую) отчетность по двум и более отчетным периодам, проверка финансового состояния (устойчивости) осуществляется по предоставленной участниками в заявке принятой налоговым органом бухгалтерской (финансовой) отчетности за период, предыдущий последнему отчетному периоду, или за последний отчетный период (в случае наличия у участника на момент подачи заявки такой бухгалтерской (финансовой) отчетности) - если день окончания подачи заявок установлен до 01 апреля (включительно); или по принятой налоговым органом бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период - если день окончания подачи заявок установлен после 01 апреля. При этом проверка финансового состояния (устойчивости) осуществляется по данным двух отчетных периодов, содержащимся в представленной бухгалтерской (финансовой) отчетности, на предыдущий отчетный период (столбец «на 31 декабря предыдущего года» формы по ОКУД 0710001, столбец «за предыдущий год» формы по ОКУД 0710002), на отчетный период (столбец «на отчетную дату отчетного периода» формы по ОКУД 0710001, столбец «за отчетный год» формы по ОКУД 0710002), и (или) по представленным в заявке данным бухгалтерской (финансовой) отчетности по форме 8.

Подача участником заявки означает его безоговорочное согласие с условиями участия в закупке, содержащимися в документации о закупке, а также изучение им Положения о закупке заказчика и документации о закупке (включая все приложения к ней) (подпункт 4.6.1.2 пункта 4.6.1 документации о закупке).

В письме о подаче оферты от 20 июля 2021 г. № 87 ООО «Цифровая разработка» подтвердило, что ознакомилось с документацией о закупке и приняло установленные в ней условия и требования. С запросами о разъяснении документации о закупке относительно порядка применения Методики проверки общество к организатору закупки не обращалось, соответственно, алгоритм оценки финансового состояния участников был ясен.

В составе заявки ООО «Цифровая разработка» представлена упрощенная бухгалтерская (финансовая) отчетность за 2020 год, данные бухгалтерской (финансовой) отчетности по форме 7 документации о закупке, содержащие показатели о результатах финансовой деятельности общества за 2019-2020 годы, значение итоговой оценки которых, с учетом положений пунктов 2.6.5, 2.6.6, 2.6.7 Методики проверки и начальной (максимальной) цены закупки признано кризисным финансовым состоянием (расчетный показатель составил 0,27), что в силу подпункта «ж» пункта 2.4.1 Методики проверки, подпункта «б» пункта 4.9.6 Документации о закупке является основанием для отклонения заявки от участия в закупке.

В соответствии с пунктом 4.9.6 Документации по результатам рассмотрения заявок (проведения отборочной стадии) закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявку участника закупки в связи с несоответствием участника закупки требованиям документации.

Приложением № 3 Документации установлено следующее требование: «Участник закупки не должен находиться в кризисном финансовом состоянии (данный показатель оценивается в соответствии с Методикой проверки ДриФС, приведенной в приложении № 7 Документации)».

При этом подпунктом «е» пункта 2.5.1 приложения № 7 Документации «Единая методика проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур» (далее - Методика) установлено, что в целях проверки финансового состояния (устойчивости) участника конкурса установлен критерий отбора «Наличие у участника неустойчивого финансового состояния».

Согласно пункту 2.6.7 Методики проверки ДриФС кризисное финансовое состояние имеют участники закупки, которые в ходе результатов проверки финансово-экономической устойчивости набрали менее 0,45 баллов.

Таким образом, для дальнейшего участия в конкурсе участнику необходимо получить не менее 0,45 баллов по вышеуказанному критерию.

Подпунктом «а» пункта 3 приложения № 3 к документации установлена, в том числе, необходимость предоставления в составе заявки участниками закупки бухгалтерского баланса, который должен соответствовать требованиям документации.

На основании подраздела 4.10 раздела 4 Документации о закупке организатором закупки ООО «Цифровая разработка» направлен запрос о разъяснении заявки, на который обществом представлено письмо от 25 августа 2021 г. № 88 о допущенной в бухгалтерской (финансовой) отчетности ошибке с приложением скорректированной упрощенной бухгалтерской (финансовой) отчетности и данных бухгалтерской (финансовой) отчетности по форме 7 документации о закупке.

При рассмотрении дополнительно представленных документов установлено, что выявленные недостатки участником не устранены, при повторной оценке его финансового состояния, с учетом представленной скорректированной бухгалтерской (финансовой) отчетности и данных по форме 7 документации о закупке, итоговый показатель составил 0,39, что с учетом приведенных положений Методики проверки также относится к кризисному финансовому состоянию.

Кроме того, отраженный в данных по форме 7 документации о закупке показатель по строке 1300 за 2020 год в сумме 4 466 рублей не соответствует показателю, содержащемуся в строке 1300 за 2020 год скорректированной бухгалтерской (финансовой) отчетности (6 855 рублей). Аналогичные несоответствия содержатся в строках 1230, 1520, 1500 за 2020 год, строках 1230 за 2019 год, что не соответствует подпункту 4.5.1.3 пункта 4.5.1 документации о закупке об отсутствии в документах заявки внутренних противоречий.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 33, статье 34 Федерального закона от 08 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» к компетенции общего собрания участников отнесено утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов. Очередное общее собрание участников общества проводится в сроки, определенные уставом общества, но не реже чем один раз в год.

Очередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом общества. Уставом общества должен быть определен срок проведения очередного общего собрания участников общества, на котором утверждаются годовые результаты деятельности общества. Указанное общее собрание участников общества должно проводиться не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года. Аналогичные положения установлены пунктами 11.4, 11.6 Устава Общества.

В связи с этим годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность общества за 2020 год должна быть утверждена общим собранием участников общества не позднее 30 апреля 2021 г.

Правила исправления ошибок в бухгалтерском учете урегулированы Положением по бухгалтерскому учету «Исправление ошибок в бухгалтерском учете и отчетности», утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28 июня 2010 г. № 63н (ПБУ 22/2010).

В соответствии с пунктом 9 ПБУ 22/2010 существенная ошибка предшествующего отчетного года, выявленная после утверждения бухгалтерской отчетности за этот год, исправляется: записями по счетам бухгалтерского учета в текущем отчетном периоде. При этом корреспондирующим счетом в записях является счет учета нераспределенной прибыли (непокрытого убытка); путем пересчета сравнительных показателей бухгалтерской отчетности за отчетные периоды, отраженные в бухгалтерской отчетности организации за текущий отчетный год, за исключением случаев, когда невозможно установить связь ошибки с конкретным периодом либо невозможно определить влияние ошибки накопительным итогом в отношении всех предшествующих отчетных периодов.

Пересчет сравнительных показателей бухгалтерской отчетности осуществляется путем исправления показателей бухгалтерской отчетности, как если бы ошибка предшествующего отчетного периода никогда не была допущена (ретроспективный пересчет).

В случае исправления существенной ошибки предшествующего отчетного года, выявленной после утверждения бухгалтерской отчетности, утвержденная бухгалтерская отчетность за предшествующие отчетные периоды не подлежит исправлению и повторному представлению пользователям бухгалтерской отчетности (пункт 10 ПБУ 22/2010).

Вопреки приведенным положениям ПБУ 22/2010 представленная обществом бухгалтерская (финансовая) отчетность скорректирована и утверждена 24 августа 2021 г., что наряду с имеющимися разночтениями в заполненной обществом форме 7 документации о закупке вызывает объективные сомнения в ее достоверности.

На основании изложенного суды не согласились с выводом антимонопольного органа о том, что финансовое состояние участника не влияет на исполнение обязательств по договору, поскольку именно наличие у участника закупки стабильного финансового состояния напрямую связано с возможностью надлежащего выполнения договорных обязательств (своевременная закупка необходимых материалов, оплата труда персонала, налогов и иных обязательных платежей и т.д.). При кризисном финансовом состоянии исполнителя договора существует высокий риск неисполнения налоговых и иных обязательств, блокировки счетов, предъявления претензионных и исковых требований и т.д., что в целом негативно скажется на качестве выполнения таким лицом договорных обязательств.

Из оспариваемого решения не следует вывод о том, что сформированные в документации о закупке требования к участникам закупки включены в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Установив, что ООО «Цифровая разработка» не соответствует требованиям документации о закупке в связи с отсутствием у него кризисного финансового состояния, суды пришли к выводу об обоснованности решения закупочной комиссией отклонить заявку общества от участия в закупке (протокол от 15 сентября 2021 г. № 2/Р), поскольку допуск к участию в закупке ООО «Цифровая разработка», не соответствующего требованиям документации о закупке, приведет к неравному применению условий документации о закупке к участникам и созданию для ООО «Цифровая разработка» преимущественных условий участия в закупке.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

При повторном рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены все существенные для дела обстоятельства, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая оценка.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2023 г. по делу № А40-247427/21-148-1367 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                            Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                     Ю.С.Петропавловская

                                                                                                     Е.Е.Шевченко