ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б   http://4aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А58-2411/2017

г. Чита

13 сентября 2017  года

Резолютивная часть постановления объявлена 07.09.2017.

Полный текст постановления  изготовлен 13.09.2017.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей  Капустиной Л.В., Юдина С.И.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтаж» на решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 июля 2017 года по делу №А58-2411/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройМонтаж" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 677000, ул. Б. Чижика, 2, кв. 58, г. Якутск) к акционерному обществу "РИК Плюс" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 677000, ул. Орджоникидзе, д. 38, г. Якутск) о взыскании 7 351 346,74 рублей,  (суд первой инстанции: Терских В. С.),

при участии  в судебном заседании:

от ответчика: АО «РИК Плюс» - представитель ФИО2 (доверенность от 05.06.2017).

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройМонтаж"  обратилось в арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к акционерному обществу "РИК Плюс"  о взыскании 7 351 346,74 рублей.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора  - государственное казенное учреждение Республики Саха (Якутия) «Дирекция по реконструкции и строительству объектов жилищно - коммунального хозяйства и энергетики».

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от  20 июля   2017 года  в удовлетворении иска отказано полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой. Считает, что выводы суда основаны на неправильном толковании норм процессуального и материального права.  Полагает, что при рассмотрении данного спора подлежат применению ч. 6 ст. 709 ГК РФ, ст. 743 ГК РФ, ч. 4 ст. 744 ГК РФ, ст. 746 ГК РФ об оплате по данным смет (на которые ссылался истец). Указывает, что цена не подлежит изменению в случае, если речь идет непосредственно о работах, обговоренных в договоре, в данном случае речь идет о работах, необходимость которых была выявлена в ходе строительства. В материалы дела  представлено подписанное сторонами дополнительное соглашение № 1 от 22 июня 2016 г. к договору № 38/03/2015 от 08.04.2015, по которому стороны по настоящему делу согласовали окончание строительства до 01 августа 2016 г., с приемкой объекта с требованиями технических регламентов и проектной документации, т.е. стороны согласовали новую проектную документацию и учли проведенные дополнительные работы и необходимость продления срока сдачи работ. Просит решение суда отменить.

Ответчик представил письменный  отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика  в судебном заседании указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, поддержав доводы отзыва.

В судебное заседание апелляционной инстанции истец, третье лицо явку полномочных представителей не обеспечили, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца, третьего лица   по имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  08.04.2015 между АО «РИК Плюс» (инвестор), ГКУ РС (Я) «Дирекция по реконструкции и строительству объектов жилищно-коммунального хозяйства и энергетики» (заказчик-застройщик) и ООО «ЭнергоСтройМонтаж» (подрядчик) заключен договор №38-03/2015 от 08.04.2015.

В соответствии с пунктом 2.1. договора предметом настоящего договора является осуществление строительства Объекта за счет средств Инвестора, при этом Инвестор поручает, а: А) Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами и средствами все работы по строительству Объекта в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, условиями договора, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, согласованные Сторонами и обеспеченные финансированием; Б) Заказчик-застройщик обязуется осуществлять организацию строительства, строительный контроль и надзор за строительством Объекта.

Цена настоящего Договора составляет 125 315 164 руб., в том числе НДС (18%) – 19 115 872,47 руб. (пункт 3.1. Договора).

Согласно пункту 3.4. Договора оплата выполненных работ осуществляется в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, на основании заявки Заказчика-застройщика, счета, счета-фактуры, справок о стоимости выполненных работ, в том случае, если Подрядчик предоставил Заказчику- застройщику исполнительно-техническую документацию на выполненные работы.

В соответствии с пунктом 4.1. Договора срок начала работ по Договору исчисляется с момента подписания настоящего договора.

Окончание строительства Объекта – 30.11.2015, с приемкой Объекта по акту приемки законченного строительством объекта (формы КС-11) с требованиями технических регламентов и проектной документации. В соответствии с пунктом 5.3.5 Заказчик-застройщик осуществляет организацию строительства, строительный контроль и надзор за строительством.

Согласно пункту 9.2. договора заказчик-застройщик и подрядчик до начала выполнения строительных работ, совместно производят геодезическую разбивочную основу, закрепляют на территории знаки этой основы с освидетельствованием их в натуре, с составлением акта технической документации. Состав и объем геодезической основы должны соответствовать требованиям нормативных документов по строительству.

Приложением №1 к Договору установлен перечень основных строительно- монтажных работ и затрат. В приложении №2 стороны установили график производства работ.

Дополнительным соглашением от 22.06.2016 №1 к договору №38/03/2015 от 08.04.2015 стороны пункт 4.2. договора изложили в следующей редакции: «Окончание строительства Объекта – до 01 августа 2016 г., с приемкой Объекта по акту приемки законченного строительством Объекта (КС-11) с требованиями технических регламентов и проектной документации».

28.01.2016 сторонами подписан акт освидетельствования дополнительных работ.

15.02.2016 в адрес ответчика ГКУ «Дирекция по реконструкции и строительству объектов ЖКХ и Энергетики» направило письмо №02-240 с приложением смет на дополнительные работы по строительству объекта «Застройка 203 микрорайона г.Якутска. (Проектирование и устройство внешних инженерных коммуникаций к 203 микрорайону г.Якутска (ПС 110/10 кВ Намыв).

Письмом от 25.02.2016 №02-291 истец для рассмотрения документов на дополнительные работы по строительству объекта просил организовать совещание с участием следующих организаций: ГКУ РС (Я) «ДРСО ЖКХ И Э», ЗАО «Якутпромстройпроект», ООО «Энергостроймонтаж».

01.03.2016 истец письмом № 02-316 повторно просил ОАО «РИК» организовать совещание по вопросу дополнительных работ по строительству объекта «Застройка 203 микрорайона г.Якутска. (Проектирование и устройство внешних инженерных коммуникаций к 203 микрорайону г.Якутска (ПС 110/10 кВ Намыв).

Письмом от 01.03.2016 №11 ООО «ЭнергоСтройМонтаж» просил третье лицо рассмотреть возможность финансирования по дополнительным затратам.

04.03.2016 АО «РИК» в ответ на письмо истребовало у ГКУ РС (Я) «ДРСО ЖКХиЭ» копии документов о согласовании с проектной организацией и специализированными уполномоченными органами изменения проектно-сметной документации.

11.03.2016 протоколом выездного совещания по объекту «Застройка 203 микрорайона г. Якутска. (Проектирование и устройство внешних инженерных коммуникаций к 203 микрорайону г. Якутска (ПС 110/10 кВ Намыв)» ООО «ЭнергоСтройМонтаж» предложено: ускорить работы по бетонированию фундаментов опоры №3, ускорить работы по доставке и монтажу оборудования типа РУЭН-110 ПС «Намыв», предоставить в ГКУ РС (Я) «ДРСО ЖУКХ и Э» обоснование для заключения дополнительного соглашения по договору №38-03/2015 от 08.04.2015 в части продления сроков завершения работ на основании ПОС и сезонности выполнения работ, обосновать необходимость выполнения дополнительных работ.

АО «РИК» рекомендовано: совместно с ГКУ РС (Я) «ДРСО ЖКХиЭ» рассмотреть возможность заключения договора с проектной организацией ЗАО «Якутпромстройпроект» по внесению изменений в проектно-сметную документацию в части включения мероприятий по «кабелям управления» ПС «НАМЫВ», усилению свай опор №3 и №4, переносу опоры №3, замены оборудования импортных компактных гибридных КРУЭ «NYpact 145» на оборудование типа РУЭН-110, с прохождением экспертизы сметной части изменений в проектной документации; после получения обоснований по продлению сроков завершения работ по договору №38-03/2015 от 08.04.2015 рассмотреть возможность заключения дополнительного соглашения в части продления сроков СМР до 01.07.2016.

ГКУ РС (Я) «ДРСО ЖКХиЭ» письмом от 18.03.2016 №02-415 сообщило, что возникла необходимость выполнения дополнительных работ не учтенных проектом, а именно: 1. Перенос опоры №3 по оси линии на 30 м; 2. Восстановление свай опор №3, 4 вследствие разрушения при паводке 2015г.; 3. Увеличения объема земляных работ опоры №3 по причине того, что при забивке свай они не вошли на проектную отметку загрубления; 4. Увеличения объема земляных работ по причине несовпадения проектных и фактических высотных отметок; 5. Необходимости выполнения работ по устройству подъездных дорог к опорам; 6. Изменения импортного оборудования ПС «Намыв» на отечественные аналоги РУЭН;   7. Разработка кабельного журнала ПС «Намыв» и прокладка кабелей управления ПС «Намыв».

В целях решения вопроса о дополнительном финансировании объекта просил подтвердить или опровергнуть необходимость выполнения дополнительных работ.

08.08.2016 ООО «ЭнергоСтройМонтаж» направило письмо №61 в адрес ГКУ РС (Я) «ДРСО ЖКХ иЭ» с просьбой произвести возмещение понесенных затрат.

17.01.2017 Соглашением №02-03/2017 стороны расторгли договор №38-03/2015 от 08.04.2015 в связи с невозможностью выполнения работ по демонтажу выведенных из эксплуатации опор, являющихся собственностью ПАО «Якутскэнерго».

Согласно пункту 3 Соглашения на дату заключения настоящего Соглашения Подрядчик выполнил работы по Объекту на сумму 120 793 11,74 руб., в том числе НДС (18%).

На дату заключения настоящего Соглашения Инвестор произвел финансирование по Объекту на сумму 120 793 111,74 руб., в том числе НДС (18%).

27.03.2017 истцом в адрес АО «РИК Плюс» направлены акты формы КС-2 №1, №2 от 12.08.2016 на общую сумму 7 351 346,74 руб., справки формы КС-3 №1, №2 от 12.08.2016, копия исполнительной документации.

10.04.2017 письмом АО «РИК Плюс» сообщило о невозможности подписания направленных актов формы КС-2 и справок формы КС-3 от 12.08.2016 в связи с тем, что указанные в актах №1 и №2 от 12.08.2016 объемы и стоимости работ не предусмотрены условиями договора №38-03/2015 от 08.04.2015. Работы, выполненные в соответствии с условиями Договора, были приняты и профинансированы со стороны АО «РИК Плюс» полностью, акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 подписан 15.11.2016.

В связи с отсутствием оплаты истец обратился в суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

На основании пункта 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом, в соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1), условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4).

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом в адрес ответчика направлены акты выполненных работ №1 и №2 от 12.08.2016 на общую сумму 7 351 346,74 руб.

Ответчик, отказываясь от оплаты, ссылается  на то, что работы, указанные в актах, являются дополнительными и не предусмотрены договором №38-03/2015 от 08.04.2015.

При этом 17.01.2017 соглашением №02-03/2017 стороны расторгли договор №38- 03/2015 от 08.04.2015 в связи с невозможностью выполнения работ по демонтажу выведенных из эксплуатации опор, являющихся собственностью ПАО «Якутскэнерго».

Между сторонами договора до расторжения договора не было подписано дополнительных соглашений об изменении цены договора в период его исполнения и на момент подписания Соглашения о расторжении договора от 17.01.2017 у сторон договора не было разногласий относительно цены.

Согласно пункту 3 на дату заключения соглашения о расторжении договора от 17.01.2017 подрядчик выполнил работы по объекту на сумму 120 793 11,74 руб., в том числе НДС (18%). На дату заключения соглашения инвестор произвел финансирование по объекту на сумму 120 793 111,74 руб., в том числе НДС (18%).

В соответствии с п. 6 Соглашения установлено, что стороны не имеют претензий друг к другу по исполнению Договора и пришли к соглашению не предъявлять каких либо требований применения штрафных и/или иных санкций, вытекающих из Договора. Таким образом, на момент заключения Соглашения о расторжении договора от 17.01.2017 у Подрядчика не имелось к Инвестору претензий о цене договора.

В соответствии с частью 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Пунктом 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Необходимость проведения дополнительных работ подлежит доказыванию подрядчиком и должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных договором, и предварительно согласована с заказчиком.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.

ООО «ЭнергоСтройМонтаж» не представило в дело доказательств получения согласие всех сторон Договора инвестирования на выполнение дополнительных работ, в связи с чем, дополнительные соглашения об изменении объема работ и проектно-сметной документации не были подписаны.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на подписание сторонами дополнительного соглашения №1 от 22.06.2016  к договору, которым была согласована новая проектная документация, подлежат отклонению, поскольку данным дополнительным соглашением сторонами договора установлены лишь новые сроки окончания строительства.

С учетом изложенного, арбитражный суд  первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании стоимости дополнительных работ.

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в апелляционной жалобе не содержится.

По мнению суда апелляционной инстанции, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

С учетом вышеизложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда  не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 июля 2017 года по делу № А58-2411/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

 

Председательствующий:                                                                Е.Н. Скажутина

 

Судьи:                                                                                                          Л.В. Капустина

 

                                                                                                           С.И. Юдин