ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-10815/2024

город Ростов-на-Дону

24 января 2025 года

15АП-16973/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2025 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельситовой И.Н.,

судей Емельянова Д.В., Украинцевой Ю.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарём Чекуновой А.Т.,  

при участии:

истца: представитель ФИО1 по доверенности от 25.07.2024,

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 01.07.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Скиф-Строй»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 24.09.2024  по делу № А53-10815/2024 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ФОСАГРО-ДОН»

к обществу с ограниченной ответственностью «Скиф-Строй»

о возмещении убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фосагро-Дон» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Скиф-Строй» (далее – ответчик, строительная компания) о возмещении 432891,60 руб. убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением договора №23-08-1 от 23.08.2021, расходов по проведению досудебной экспертизы в размере 36000 руб., расходов по оплате государственной пошлины по иску. 

Решением суда от 24.09.2024 исковые требования удовлетворены.

Строительная компания обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила его отменить, отказать в удовлетворении требований в полном объёме. 

В обоснование жалобы ответчик приводит доводы о том, что работы выполнены в соответствии с условиями договора и технического задания, приняты заказчиком, выданы сертификаты соответствия на используемые материалы и проведано исследование  уплотнения дорожного покрытия; ответственность за разработку задания лежит на истце как заказчике работ. 

От ответчика поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. 

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора, поддержал ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. 

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, против удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы возражал. 

Судом ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы принято к рассмотрению. При рассмотрении ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Судебная экспертиза проводится арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В силу пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, и рассматривать не заявленные в суд первой инстанции ходатайства участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суд первой инстанции ответчиком ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы не заявлялось. Уважительных причин непредставления возражений и доказательств в обоснование своей позиции в суд первой инстанции не приведено. 

Поскольку ответчик мог и должен был представить доказательства в обоснование своей позиции по спору, что в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечёт соответствующие процессуальные риски суд апелляционной инстанции полагает необоснованным удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы. кроме того в отсутствие внесенных на депозитный счёт денежных средств. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, апелляционная коллегия не находит оснований к отмене судебного акта. 

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.08.2021 между ООО «ФосАгро-Дон» заказчик) и ООО «Скиф-Строй» (подрядчик) заключен договор подряда №23-08-1, по условиям которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов, собственными, либо привлеченными с предварительного письменного согласия заказчика силами и средствами строительно-монтажные работы по устройству асфальтового покрытия территории БХМУ в ст-це Мечетинская по адресу: Ростовская область, Зерноградский район, ст-ца Мечетинская, 0,35 км к С-3 от дома № 1 по ул. Железнодорожной (кадастровый номер: 61:12:0030183:6), в соответствии с условиями договора и приложениями к нему, а именно: техническим заданием (приложение № 1 к договору), локально-сметным расчетом (приложение № 2 к договору), в сроки предусмотренные договором и приложениями к нему, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п. 3.1 договора цена строительно-монтажных работ (стоимость работ) устанавливается локально-сметным расчетом (приложение № 2 к договору), утвержденным обеими сторонами. Оплата выполняемой подрядчиком работы производится заказчиком в размере, сроки и порядке, которые установлены в приложении № 3 к договору (п. 3.2 договора). 

Согласно локально-сметному расчету (приложение № 2 к договору) стоимость работ составляет 11443630,30 руб., в том числе НДС 20%. 

В соответствии с п. 2.1 договора общий срок выполнения строительно-монтажных работ составляет 60 (шестьдесят) календарных дней с момента подписания договора и оплаты аванса в размере 20% от общей стоимости договора. 

Согласно пункту 2 приложения № 3 к договору оплата аванса в размере 2288726,06 руб., в том числе НДС 20% производится в течение 3 (трех) банковских дней с момента подписания договора и получения счета. 

Поскольку договор был подписан 23.08.2021, но счет на оплату аванса выставлен ответчиком 30.08.2021, заказчик произвел оплату аванса 02.09.2021, что подтверждается платежным поручением № 5045. Соответственно, работы должны были быть выполнены ответчиком в полном объеме в срок до 01.11.2021. 

Работы выполнены подрядчиком в полном объеме, однако с нарушением установленных сроков – 10.12.2021. 

При приемке последнего этапа работ заказчиком выявлены дефекты в результате выполненных работ, которые стороны зафиксировали в дефектном акте от 20.12.2021, на основании которого сторонами в тот же день заключено соглашение к договору. 

Истец указал, что фактически выявленные при приемке работ дефекты устранены подрядчиком с нарушением установленных сроков – а 01.07.2022, что подтверждается актом об устранении замечаний от 01.07.2022. При этом, обязательство заказчика по оплате оставшейся части стоимости работ в размере 600000 руб., в том числе НДС 20%, исполнено надлежащим образом, что подтверждается платежным поручением № 3973 от 07.07.2022. 

Таким образом, 07.07.2022 взаиморасчеты между сторонами по договору завершены в полном объеме. На данном этапе стороны претензий друг к другу не имели. 

Дефектный акт от 20.12.2021 и соглашение от 20.12.2021 подтверждают, что при приемке выполненных работ выявлены дефекты, не препятствующие вводу всей асфальтированной площадки в эксплуатацию и использованию ее заказчиком по назначению, начиная с 20.12.2021. При этом, в соглашении от 20.12.2021 к договору стороны установили, что подрядчик устранит выявленные дефекты в выполненных работах в срок до 01.05.2022, а заказчик произведет платеж на основании акта о приемке выполненных работ № 5 от 10.12.2021 за вычетом 600000 руб., в том числе НДС 20%, которые будут оплачены в срок не позднее 5 рабочих дней после устранения подрядчиком выявленных при приемке работ дефектов, на основании акта об устранении дефектов. 

В соответствии с пунктами 11.1 и 11.2 договора гарантийный срок на все элементы и работы, выполненные подрядчиком по договору, устанавливается с даты подписания сторонами акта приемки выполненных подрядчиком на объекте строительно-монтажных работ и составляет 60 (шестьдесят) месяцев. 

Пунктом 11.3. договора предусмотрено, что если в период гарантийного срока обнаруживаются дефекты, возникшие по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки (в разумный, установленный сторонами срок). Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и срока их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х (трех) календарных дней со дня получения письменного извещения заказчика. 

27.04.2023 истцом обнаружены дефекты части асфальтового покрытия (асфальтированная дорога протяженностью 360 метров), выполненного по договору ответчиком, а именно: образовалось продавливание покрытия (колея), трещины, выкрашивание верхнего слоя. 

02.05.2023 истец направил в адрес ответчика письмо № ФАД.001-04/2/0188-2023, в котором извещал ответчика о выявленных в гарантийный срок дефектах и просил в сроки, установленные договором, направить своего представителя для их осмотра и составления дефектного акта. 

10.05.2023 в ответ на письмо № ФАД.001-04/2/0188-2023 от 02.05.2023 ответчик направил в адрес истца письмо № 39, в котором сообщал о том, что на осмотр дефектов будет направлен представитель ФИО3, который прибудет на место осмотра 17.05.2023 к 11.00. 

17.05.2023 представитель ответчика не явился для осмотра выявленных дефектов, в связи с чем истец в одностороннем порядке составил дефектный акт с приложением схемы дефектных участков, согласно которому комиссия в составе работников истца установила следующее: на части дороги, у выездных ворот, площадью 2880 кв. м обнаружены в разных местах видимые разрушения произвольного очертания в виде выщелущивания / выкрашивания верхнего слоя асфальтового покрытия с раскрытиями разной формы в виде углублений. 

Согласно п. 17.2 договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами но требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком условий договора и технического задания. 

В связи с неявкой по вызову заказчика представителя подрядчика для осмотра выявленных в гарантийный срок дефектов и составления дефектного акта, руководствуясь п. 17.2. договора 27.06.2023 между ООО «ФосАгро-Дон» (заказчик) и ООО «Оценочная Ростовская компания» заключен договор № 27-06-2023, согласно которому заказчик поручил, а исполнитель принял обязательства по оказанию услуг по проведению исследования с подготовкой заключения специалиста, а ООО «ФосАгро-Дон» обязалось принять оказанные ООО «Оценочная Ростовская компания» услуги и оплатить их. 

Стоимость услуг по договору № 27-06-2023 от 27.06.2023 составила36000 руб. (п. 2.1 договора № 27-06-2023 от 27.06.2023). 

03.08.2023 заказчик произвел оплату стоимости услуг по договору №27-06-2023 от 27.06.2023, что подтверждается платежным поручением № 4749. 

09.08.2023 в связи с предстоящим исследованием ООО «Оценочная Ростовская Компания» направило в адрес ООО «Скиф-Строй» уведомление о проведении исследования (телеграмму), что подтверждается квитанцией о направлении телеграммы от 09.08.2023, согласно которой ООО «Скиф-Строй» приглашалось 24.08.2023 к 15.00 для проведения совместного осмотра состояния асфальтированной дороги по адресу: Ростовская область, Зерноградский район, ст-ца Мечетинская, ул. Железнодорожная, 1Б. 

16.08.2023 истец также нарочно передал ответчику письмо № ФАД.001-04/2/0391-2023 от 14.08.2023, в котором ООО «Скиф-Строй» приглашалось 24.08.2023 к 15.00 для проведения совместного осмотра состояния асфальтированной дороги. 

24.08.2023 состоялся осмотр асфальтированной дороги, построенной по договору с ответчиком, о чем составлен акт осмотра объекта исследования. При осмотре асфальтированной дороги и составлении акта осмотра объекта исследования присутствовали: 

– представитель ООО «Оценочная Ростовская Компания»: специалист ФИО4, 

– представители ООО «ФосАгро-Дон»: директор БХМУ в ст-це Мечетинская ФИО5, специалист ФИО6, 

– представитель ООО «Скиф-Строй» ФИО3 (от подписания акта отказался). 

15.09.2023 по результатам исследования составлено заключение специалиста №60/09-2023, согласно которому при проведении осмотра устройства асфальтобетонного покрытия, выполненного на площади 224 кв. м, выявлены следующие дефекты: 

– покрытие имеет просветы более 7 мм под рейкой длинной 3 м, что является нарушением СП. 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с изменением № 1) Приложение А (обязательное). Оценка качества строительно-монтажных работ при строительстве автомобильных дорог»; 

– выявлены многочисленные разрушения асфальтобетонного покрытия в виде взаимопересекающихся продольных, поперечных и криволинейных трещин, делящих поверхность ранее монолитного покрытия на ячейки, что является нарушением п. 9 TP 103-07 Технические рекомендации по устройству и ремонту дорожных конструкций с применением асфальтобетона. 

В соответствии с заключением специалиста № 60/09-2023 от 15.09.2023 выкрашиванию подвержены, главным образом, покрытия из пористого, неводоустойчивого асфальтобетона. Причинами выкрашивания асфальтобетонной поверхности являются: 

- использование некачественных материалов (например, щебня, поверхность зерен которого покрыта пылеватыми и глинистыми частицами, влажных минеральных материалов); 

- недостаток битума; 

- расслоение асфальтобетонной смеси; 

- нарушение технологии производства работ (например, недостаточное уплотнение асфальтобетонной смеси); 

- укладка асфальтобетонной смеси в дождливую погоду. 

Согласно заключению специалиста № 60/09-2023 от 15.09.2023 выявленные недостатки при устройстве асфальтобетонного покрытия образовались в результате нарушения технологии производства работ согласно СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с изменением № 1). 

Стоимость устранения недостатков составляет 432891,60 руб. 

23.10.2023 истец направил в адрес ответчика претензию №ФАД.001-04/2/0573-2023, в которой просил устранить возникшие в период гарантийного срока дефекты, указанные в заключении специалиста № 60/09-2023 от 15.09.2023. 

07.11.2023 в ответ на претензию № ФАД.001-04/2/0573-2023 от 25.10.2023 ответчик направил в адрес истца письмо №43, в котором сообщил, что считает требования (претензию) истца необоснованными и не подлежащими удовлетворению в связи с отсутствием вины подрядчика в выявленных дефектах, поскольку работы по договору были выполнены подрядчиком в строгом соответствии с техническим заданием к договору, которое, в свою очередь, по мнению подрядчика, было ненадлежащим, о чем подрядчик неоднократно извещал заказчика. 

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с иском по настоящему делу.

Рассматривая спор по существу, руководствуясь статьями 15, 195, 309, 310, 393, положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, принимая во внимание, что выявленные недостатки обнаружены в пределах гарантийного срока, установив причинно-следственную связь между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, проверив представленный размер убытков и признав его обоснованным, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в заявленном размере.

С доводами, изложенными в апелляционной жалобе, судебная коллегия не может согласиться ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как верно установлено судом и подтверждается материалами дела, стороны свои обязательства по договору исполнили, возражений по объёму, стоимости и качеству работ при окончательной приемке работ не заявили. 

Согласно статьёй 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

В пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет пять лет, и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы предусмотрены в статье 724 Гражданского кодекса Российской Федерации: если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Ответчик, оспаривая предъявленные требования о возмещении стоимости  устранения дефектов при выполнении работ указывает на то, что при выполнении работ он выявил особенности грунта и несоответствие технического задания данным особенностям.

Согласно пункту 13.1 договора ответственность за качество технического задания несёт заказчик. При этом, при выявлении в техническом задании недостатков подрядчик незамедлительно сообщает об этом заказчику.

Между тем, влагонасыщенность грунта, делающая непригордным техническое задания заказчика к данным работам, на которую указывает заявитель, им документально не подтверждается. 

Площадь выполнения работ по асфальтированию согласно техническому заданию к договору составляла 2520 кв.м., однако недостатки проявились на участке площадью 224 кв.м., на части автомобильной дороги, располагающейся перед въездом на территорию ООО «ФосАгро-Дон». 

Заявитель ошибочно полагает, что проведенные в процессе приемки работ лабораторные исследования степени уплотнения дорожного полотна являются подтверждением факта надлежащего качества выполненных заявителем на объекте работ и на будущее время освобождают его от ответственности при проявлении недостатков работ в гарантийный период, им же установленный.

Как следует из материалов дела фактически при приемке работ произведено четыре пробы асфальтового покрытия, выполненного заявителем. Пробы исследовались в лаборатории ООО «Каменскавтодор». По результатам исследования проб составлено 4 (четыре) протокола. 

Наименование и дата документа

Результат исследования

Протокол № 1 от 14.12.2021

Показатели химико-физических свойств горячего плотного мелкозернистого асфальтобетона не соответствуют ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнениягорячего плотного мелкозернистого асфальтобетона не соответствует СП.78.13330-2012

Протокол № 2 от 14.12.2021

Показатели химико-физических свойств горячего плотного мелкозернистого асфальтобетона соответствуют ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнениягорячего плотного мелкозернистого асфальтобетона не соответствует СП.78.13330-2012

Протокол № 3 от 14.12.2021

Показатели химико-физических свойств горячего плотного мелкозернистого асфальтобетона не соответствуют ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнениягорячего плотного мелкозернистого асфальтобетона не соответствует СП.78.13330-2012

Протокол № 4 от 14.12.2021

Показатели химико-физических свойств горячего плотного мелкозернистого асфальтобетона соответствуют ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнениягорячего плотного мелкозернистого асфальтобетона не соответствует СП.78.13330-2012

При этом выявленные недостатки не препятствовали эксплуатации объекта по назначению. Недостатки, выявленные при приёмке работ, устранены ответчиком в июле 2022 года. После исправления ответчиком выявленных 10.12.2021 а недостатков работ, то есть в июле 2022 года, стороны не проводили лабораторных испытаний дорожного покрытия.

В соответствии с пунктами 11.1 и 11.2 договора гарантийный срок на все элементы и работы, выполненные подрядчиком по договору, устанавливается с даты подписания сторонами акта приемки выполненных подрядчиком на объекте строительно-монтажных работ и составляет 60 (шестьдесят) месяцев.

Пунктом 11.3. договора предусмотрено, что если в период гарантийного срока обнаруживаются дефекты, возникшие по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки

Вопреки доводам строительной компании исходя из толкования пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации вина подрядчика при выявлении дефектов в течение гарантийного срока предполагается, если отсутствие вины подрядчика не докажет сам подрядчик.

Таким образом, заявитель ошибочно полагает, что не обязан устранять недостатки в результате работ, которые выявлены истцом в период гарантийного срока ввиду отсутствия его вины. Истец на обязан был доказывать вину ответчика в выявленных недостатках. Напротив, ответчик должен привести доказательства того, что недостатки в результате работ, которые обнаружены в гарантийный срок, возникли по обстоятельствам, за которые отвечал истец. В условиях отсутствия таких доказательств, ответчик обязан выполнить требования истца по устранению недостатков.

Кроме того, подрядчик не сообщал заказчику о выявленных им недостатках технического задания и его несоответствии условиям проводимых на объекте работ.

Пунктом 13.1. договора предусмотрено, что при выявлении в документации недостатков подрядчик незамедлительно сообщает об этом заказчику.

Пункт 5.9. договора также предусматривает, что подрядчик обязан немедленно письменно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

– непригодности технической документации или ее частей;

– возможных неблагоприятных для истца последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

– иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 5.11. договора если при производстве работ на строительной площадке подрядчик обнаружит физические, а не климатические препятствия (грунты более твердых пород, чем это предусмотрено Техническим заданием или другие условия) или искусственные препятствия (подземные коммуникации или другие препятствия, не предусмотренные Техническим заданием), то подрядчик немедленно в письменной форме уведомляет об этом представителя заказчика. Представитель заказчика после исследования этих условий и препятствий по согласованию с подрядчиком определит размер возникших вследствие этого дополнительных расходов. Стороны на основании такой информации пересматривают договорную цену в дополнительном соглашении к настоящему договору или, если такие расходы оказываются неприемлемыми для заказчика, расторгают настоящий договор.

Исходя из изложенных положений договора подряда №23-08-1, заключенного 23.08.2021 между сторонами при обнаружении при выполнении работ несоответствий технического задания к договору условиям проводимых работ, обязан был приостановить выполнение работ и письменно сообщить представителю истца (ООО «ФосАгро-Дон») о недостатках технического задания и о последствиях его выполнения. 

Между тем, таких доказательств в дело не представлено, заявитель при рассмотрении дела не представил документальных подтверждений уведомления им ООО «ФосАгро-Дон» о выявленных им при выполнении работ несоответствиях в техническом задании к договору.

Подрядчик, своевременно не получивший проектную документацию и не уведомивший заказчика о невозможности выполнения работ и их приостановке, фактически приступивший к выполнению работ, несет риски, связанные с выявлением в дальнейшем несоответствия выполненных работ проектной документации (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Так, в силу положений пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В статье 719 ГК РФ закреплено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статьи 328 ГК РФ).

Следовательно, положения статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика и распределяют риски сторон при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ.

Поскольку материалами дела подтверждается,  апелляционная коллегия как и суд первой инстанции установила, что подрядчик не приостановил выполнение подрядных работ в ходе исполнения контракта в связи с выявлением недостатков в технической документации, о данном обстоятельстве заказчику не сообщил, при том, что он является профессиональным участником в сфере строительства и при должной степени осмотрительности обязан был провести анализ предложенной заказчиком проектной документации на предмет возможности достижения результата работ по контракту и, при наличии недостатков проектной документации, либо невозможности продолжения выполнения работ в предусмотренном в документации порядке, приостановить выполнение работ, отклоняется довод ответчика и признается обоснованными вывод суда первой инстанции о том, что именно ответчик как подрядчик несет риск наступления неблагоприятных последствий и ответственность за срок выполнения работы и ее надлежащее качество.

Апелляционная коллегия также отмечает, что заявитель ошибочно полагает, что заключение специалиста № 60/09-2023 от 15.09.2023, согласно которому недостатки при устройстве асфальтобетонного покрытия образовались в результате нарушения технологии производства работ согласно СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, не подтверждает фактический размер предъявленных к ответчику требований об устранении выявленных недостатков выполненных работ.

Так, не оспаривая методику расчёта, объём и стоимость установленных в заключении специалиста недостатков, ответчиком ходатайств о назначении по делу судебной экспертизы для установления причин выявленных дефектов не заявлено, контррасчет стоимости устранения недостатков не представлен.

При этом заключение специалиста составлено заказчиком в рамках исполнения требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для представления доказательств в обоснование своей позиции, а также в порядке, определенном договором с ответчиком. 

Из абзаца второго пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы заключение является иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а поэтому подлежит оценке наряду с иными доказательствами в совокупности. 

Суд первой инстанции исследовал и оценил заключение специалиста №60/09-2023 в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, как отмечено выше, 27.04.2023, то есть в течение установленного гарантийного срока, истцом обнаружены дефекты части асфальтового покрытия (асфальтированная дорога протяженностью 360 метров), выполненного по договору с ответчиком, а именно: образовалось продавливание покрытия (колея), трещины, выкрашивание верхнего слоя. 

02.05.2023 истец направил в адрес ответчика письмо № ФАД.001-04/2/0188-2023, в котором извещал ответчика о выявленных в гарантийный срок дефектах и просил в сроки, установленные договором, направить своего представителя для их осмотра и составления дефектного акта. 

10.05.2023 в ответ на письмо № ФАД.001-04/2/0188-2023 от 02.05.2023 ответчик направил в адрес истца письмо № 39, в котором сообщал о том, что на осмотр дефектов будет направлен представитель ФИО3, который прибудет на место осмотра 17.05.2023 к 11.00. 

17.05.2023 представитель ответчика не явился для осмотра выявленных дефектов, в связи с чем истец в одностороннем порядке составил дефектный акт с приложением схемы дефектных участков, согласно которому комиссия в составе работников истца установила следующее: на части дороги, у выездных ворот, площадью 2880 кв. м обнаружены в разных местах видимые разрушения произвольного очертания в виде выщелущивания / выкрашивания верхнего слоя асфальтового покрытия с раскрытиями разной формы в виде углублений. 

Согласно п. 17.2 договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами но требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком условий договора и технического задания. 

В связи с неявкой по вызову заказчика представителя подрядчика для осмотра выявленных в гарантийный срок дефектов и составления дефектного акта, руководствуясь п. 17.2. договора 27.06.2023 между ООО «ФосАгро-Дон» (заказчик) и ООО «Оценочная Ростовская компания» заключен договор № 27-06-2023, согласно которому заказчик поручил, а исполнитель принял обязательства по оказанию услуг по проведению исследования с подготовкой заключения специалиста, а ООО «ФосАгро-Дон» обязалось принять оказанные ООО «Оценочная Ростовская компания» услуги и оплатить их. 

Согласно п. 1.2 договора № 27-06-2023 от 27.06.2023 эксперт обязался провести следующее исследование:

Вид исследования

Строительно-техническая экспертиза/Технические и сметно-расчетные исследования строительных объектов и территории, функционально связанной с ними

Произвести осмотр асфальтированной дороги Заказчика, по адресу: Ростовская область, Зерноградский район, ст-ца Мечетинская, ул.

Железнодорожная 1Б,

выявить и описать с фотофиксацией её дефекты, определить стоимость устранения выявленных дефектов.

Под асфальтированной дорогой, указанной в настоящем пункте Договора, стороны договорились понимать асфальтированную дорогу протяженностью 360 метров, шириной 7 метров, общей площадью 2520 кв.м, расположенную в станице Мечетинская Зерноградского района Ростовской области, непосредственно примыкающую к базе хранения минеральных удобрений ООО «ФосАгро-Дон» по ул. Железнодорожная, 1Б, построенную в соответствии с Техническим заданием к Договору подряда № 23-08-1 от 23.08.2021 года, заключенному между ООО «ФосАгро-Дон» и ООО «Скиф-Строй».

09.08.2023 в связи с предстоящим исследованием ООО «Оценочная Ростовская Компания» направило в адрес ООО «Скиф-Строй» уведомление о проведении исследования (телеграмму), что подтверждается квитанцией о направлении телеграммы от 09.08.2023, согласно которой ООО «Скиф-Строй» приглашалось 24.08.2023 к 15.00 для проведения совместного осмотра состояния асфальтированной дороги по адресу: Ростовская область, Зерноградский район, ст-ца Мечетинская, ул. Железнодорожная, 1Б. 

16.08.2023 истец также нарочно передал ответчику письмо № ФАД.001-04/2/0391-2023 от 14.08.2023, в котором ООО «Скиф-Строй» приглашалось 24.08.2023 к 15.00 для проведения совместного осмотра состояния асфальтированной дороги. 

24.08.2023 состоялся осмотр асфальтированной дороги, построенной по договору с ответчиком, о чем составлен акт осмотра объекта исследования. При осмотре асфальтированной дороги и составлении акта осмотра объекта исследования присутствовали: 

– представитель ООО «Оценочная Ростовская Компания»: специалист ФИО4, 

– представители ООО «ФосАгро-Дон»: директор БХМУ в ст-це Мечетинская ФИО5, специалист ФИО6, 

– представитель ООО «Скиф-Строй» ФИО3 (от подписания акта отказался). 

15.09.2023 по результатам исследования составлено заключение специалиста №60/09-2023, согласно которому при проведении осмотра устройства асфальтобетонного покрытия, выполненного на площади 224 кв. м, выявлены следующие дефекты: 

– покрытие имеет просветы более 7 мм под рейкой длинной 3 м, что является нарушением СП. 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с изменением № 1) Приложение А (обязательное). Оценка качества строительно-монтажных работ при строительстве автомобильных дорог»; 

– выявлены многочисленные разрушения асфальтобетонного покрытия в виде взаимопересекающихся продольных, поперечных и криволинейных трещин, делящих поверхность ранее монолитного покрытия на ячейки, что является нарушением п. 9 TP 103-07 Технические рекомендации по устройству и ремонту дорожных конструкций с применением асфальтобетона. 

В соответствии с заключением специалиста № 60/09-2023 от 15.09.2023 выкрашиванию подвержены, главным образом, покрытия из пористого, неводоустойчивого асфальтобетона. Причинами выкрашивания асфальтобетонной поверхности являются: 

- использование некачественных материалов (например, щебня, поверхность зерен которого покрыта пылеватыми и глинистыми частицами, влажных минеральных материалов); 

- недостаток битума; 

- расслоение асфальтобетонной смеси; 

- нарушение технологии производства работ (например, недостаточное уплотнение асфальтобетонной смеси); 

- укладка асфальтобетонной смеси в дождливую погоду. 

Согласно заключению специалиста № 60/09-2023 от 15.09.2023 выявленные недостатки при устройстве асфальтобетонного покрытия образовались в результате нарушения технологии производства работ согласно СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с изменением № 1). 

Стоимость устранения недостатков составила 432891,60 руб. 

Таким образом истец действовал в рамках договора и действующего законодательства Российской Федерации.

С учетом изложенного, у судебной коллегии отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.   

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.2024  по делу №А53-10815/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий                                                           И.Н. Мельситова

Судьи                                                                                             Д.В. Емельянов

Ю.В. Украинцева