ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-6507/2023

г. Вологда

28 ноября 2023 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 28 ноября 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Болдыревой Е.Н. и Осокиной Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» ФИО2 по доверенности о 27.06.2023, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области ФИО3 по доверенности от 25.08.2022 № 01-17/6ПМ,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» на решение Арбитражного суда                                Тверской области от 12 сентября 2023 года по делу № А66-6507/2023,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ОГРН:1057746117384, ИНН 

<

***>; адрес: 115088, 

<

...>, подъезд 1, этаж 2, помещение 2; далее – ООО «СМС Трафик», общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 170100, 

<

...>; далее – управление, УФАС) о признании незаконным решения от 23.01.2023 № 069/05/18-269/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Севен Технолоджи»                        (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 125284, Москва,                           Хорошёвское шоссе, дом 32а, подъезд 9, этаж 4, офис 415-1; далее –                              ООО «Севентех»), общество с ограниченной ответственностью «СП-Телеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 109052, Москва, Нижегородская улица, дом 70, корпус 2, этаж 1, помещение 4, офис 16; лале – ООО «СП-Телеком»), индивидуальный предприниматель ФИО4 (ОГРНИП 321774600296469, ИНН 

<

***>; адрес: Москва), ФИО5 (адрес: Москва).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 12 сентября 2023 года по делу № А66-6507/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на то, что в материалы дела представлено согласие абонента от 01.12.2021 на обработку персональных данных, дата отправки сообщения – 12.04.2022, доказательств того, что согласие было отозвано абонентом до отправки смс-сообщения, не представлено. Ссылается на условия договора с заказчиком. Считает, что ООО «СМС Трафик» не является рекламораспространителем, поскольку предоставляет доступ к системе и не формирует текст сообщений. Указывает, что инициатором рассылки и рекламораспространителем является предприниматель                                 ФИО4

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал.

УФАС в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, рассмотреть дело без участия представителя.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со                         статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества и управления, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. 

Как следует из материалов дела, в управление  поступило заявление ФИО5 о признаках нарушения требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) по факту распространения рекламы финансовых услуг посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, выразившихся в распространени 12.04.2022 в 08.02 на выделенный ему телефонный номер без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: «По вашей заявке готово предложение main6ru/E5xNVs K», отправитель - «denga-24.ru».

Управлением возбуждено дело № 069/05/18-269-2022 в отношении                      ООО «СМС Трафик», ООО «СП-Телеком», ООО «Севентех» и предпринимателя ФИО4 по признакам нарушения части 1                         статьи 18 Закона о рекламе.

 Рассмотрев материалы дела № 069/05/18-269-2022, управление приняло решение от 06.02.2023 (резолютивная часть принята 23.01.2023), которым  признана  ненедлежащей реклама, распространенная 12.04.2022 на выделенный телефонный номер заявителя 7-985-892-32-82 посредством телефонной связи, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 1); 

ООО «СМС Трафик» признано рекламораспространителем, нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 2); 

производство по делу № 069/05/18-269/2022 в отношении                                            ООО «СП-Телеком», ООО «Севентех» и предпринимателя ФИО6  прекращено в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства о рекламе (пункт 3);

решено выдать обществу предписание о нарушении законодательства о рекламе (пункт 4), передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении (пункт 5).

Общество, считая незаконным вышеуказанное решение, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В части 1 статьи 5 упомянутого Закона отражено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Из пункта 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе следует, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, обязанность доказать наличие согласие на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

Суд первой инстанции, изучив спорное смс-сообщение, направленное ФИО5 12.04.2022, пришел к выводу о том, что оно является рекламой, а объектом рекламирования – услуги по предоставлению кредита.

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Частью 3 статьи 28 Закона о рекламе закреплено, что реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее – Закон № 353-ФЗ), для заемщика и влияющие на нее.

Согласно положениям статьи 6 Закона № 353-ФЗ к условиям, определяющим полную стоимость кредита (займа) относятся: период; процентная ставка; платежи заемщика по погашению основной суммы долга; платежи заемщика по уплате процентов, платежи заемщика в пользу кредитора, если обязанность заемщика по таким платежам следует из условий договора потребительского кредита (займа) и (или) если выдача потребительского кредита (займа) поставлена в зависимость от совершения таких платежей; плата за выпуск и обслуживание электронного средства платежа при заключении и исполнении договора потребительского кредита (займа); платежи в пользу третьих лиц, сумма страховой премии по договору страхования в случае, если выгодоприобретателем по такому договору не является заемщик или лицо, признаваемое его близким родственником; сумма страховой премии по договору добровольного страхования в случае, если в зависимости от заключения заемщиком договора добровольного страхования кредитором предлагаются разные условия договора потребительского кредита (займа).

В пункте 25 Постановления № 58 разъяснено, что в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае реклама направлена на привлечение внимания к кредиту и создает впечатление, что какие-либо иные условия (срок, комиссии, штрафы, страховки), влияющие на фактическую стоимость кредита, отсутствуют. Смс-сообщение не содержит информации о сроке предоставляемого кредита, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита.

Спорное смс-сообщение распространено не в информационной сети Интернет, а посредством передачи по сетям электросвязи, в связи с чем не является контекстной рекламой. Для передачи (получения) смс-сообщений не требуется подключение к сети Интернет, тогда как для того, чтобы пользователь мог ознакомиться с отсутствующими существенными условиями предоставления кредита, ему необходимо перейти по предлагаемой в тексте смс-сообщения ссылке, осуществив подключение к сети Интернет.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что рассматриваемая реклама нарушает требования части 7 статьи 5, части 3 статьи 28 Закона № 38-ФЗ, является ненадлежащей, искажающей смысл информации и способствующей введению потребителя в заблуждение относительно кредитных отношений.

Доводы общества о том, что оно не является рекламораспространителем, отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Телефонный номер, выделенный ФИО5 по договору об оказании услуг подвижной связи МТС от 11.04.2022, закреплен за оператором связи               ПАО «МТС». 

Согласно представленной ПАО «МТС» детализации спорное смс-сообщение поступило 12.04.2022 в 08:02 с номера с буквенным обозначением «denga-24.ru».

В ходе рассмотрения дела № 069/05/18-269/2022 оператор связи                      (ПАО «МТС») сообщил, что отправку вышеуказанного смс-сообщения осуществило ООО «СМС Трафик» на основании договора от 12.12.2017 (далее - договор). 

Согласно приложению 1 к договору, являющемуся его неотъемлемой частью, номер заказчика рассылки «denga-24.ru» выделен ООО «СМС Трафик».

В соответствии с положениями договора ПАО «МТС» предоставляет заказчику рассылки (ООО «СМС Трафик») доступ к Сети по Каналу самостоятельно или с привлечением третьих лиц (представителей МТС)                   (пункт 3.2.1); ООО «СМС Трафик» обязуется не предоставлять доступ к ресурсам SMS-центра и/или другому оборудованию ПАО «МТС» третьим лицам и не использовать SMS-оборудование в целях, не соответствующих предмету настоящего соглашения (пункт 3.3.15); ООО «СМС Трафик» вправе привлекать третьи лица для оказания услуг заказчика рассылки и обработки исходящих SMS-сообщений, посредством предоставления им доступа только к своему оборудованию (пункт 3.4.1). При этом ООО «СМС Трафик» обязано получать от пользователей предварительное согласие на получение пользователями sms-сообщений (пункт 3.3.3 договора).

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Закона, несет ответственность рекламорспространитель.

В пункте 7 статьи 3 упомянутого Закона определено, что рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

С учетом условий договора, заключенного между ПАО «МТС» и обществом, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в данном случае рекламораспространителем является общество.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в нарушение приведенных норм общество направило на телефонный номер физического лица смс-сообщение рекламного характера. 

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Смс-сообщение рекламного характера, направленное без предварительного согласия абонента на получение рекламы, является ненадлежащей рекламой.

В настоящем случае выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя, отсутствовало.

Представленный в материалы дела документ, именуемый «Согласие на обработку персональных данных клиентов - физических лиц», из текста которого следует, что ФИО5, оставляя заявку на интернет-сайте https://denga-24.ru, дал согласие предпринимателю ФИО4 на обработку своих персональных данных, включая проведение рекламных рассылок, суд первой инстанции не принял в качестве наличия согласия на получение рекламы.

Суд первой инстанции установил, что указанное согласие не позволяет с определенностью установить личность лица, выразившего согласие на получение текстовых сообщений от предпринимателя ФИО4 Обстоятельства заполнения анкеты и дачи согласия на получение сообщений персонально ФИО5 не подтверждаются материалами дела.

Согласно скрин-шоту заявки на онлайн кредитование, оставляя заявку на онлайн кредитование, заявители должны указывать следующие данные: номер телефона и адрес электронный почты. Тем не менее, в тексте согласия на обработку персональных данных, представленного в материалы дела, имеется лишь указание на фамилию, имя и отчество, а также номер телефона.

При этом  договор на предоставление телефонного номера 7-985-892-32-82 заключен ФИО5 с ПАО «МТС» 11.04.2022, тогда как представленное в материалы дела согласие на обработку персональных данных с указанием данного номера телефона от ФИО5 датировано 01.12.2021.

Согласие на обработку персональных данных клиентов - физических лиц не содержит подписи физического лица, а исходя из письменных пояснений, данных ФИО5 в ходе рассмотрения спора антимонопольным органом и при рассмотрении настоящего дела в суде  следует, что согласия на получение рекламы не давал, никаких заявок на сайте https://denga-24.ru не оставлял и не регистрировался на указанном сервисе, анкет не заполнял.

Довод общества о том, что оно не формирует sms-сообщение и не является инициатором его отправки, не принят судом первой инстанции, поскольку не опровергает правомерности выводов управления. Частью 1                  статьи 18 Закона  о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за распространением, а не за формированием содержания рекламы. Законодательно установленное определение распространителя рекламы не поставлено в зависимость от обязательной осведомленности относительно ее содержания.

Ссылки на гражданско-правовые договоры, указанные обществом, суд первой инстанции не принял, поскольку обоснованно посчитал, что их наличие не исключает ответственность общества, так как оно также участвует в цепочке передачи спорной рекламы конечным потребителям, поэтому на него в силу закона возложена обязанность проверять, имеется ли согласие абонента на получение рекламы, и оно должно нести ответственность за передачу рекламного сообщения при отсутствии такого согласия. 

При этом факт того, что в отношении ООО «СП-Телеком»,                               ООО «Севентех», предпринимателя ФИО4 управление прекратило производство по делу в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства о рекламе, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора и не затрагивает права и законные интересы общества.

Доводы апеллянта о том, что общество не является рекламораспространителем, отклоняются коллегией судей как основанные на ошибочном толковании условий договоров и Закона № 38-ФЗ.

Ссылки на условия договора об обязанности клиента предоставлять гарантию наличия согласия не освобождают общество от обязанности проверять его наличие и нести ответственность.

Доводы жалобы о том, что рассылка происходила с ip-адресов ООО «СП Телеком», а также ссылки на условия договора от 01.10.2017 с данным обществом не принимаются коллегией судей, поскольку рассматриваемое сообщение направлено с номера, принадлежащего ООО «СМС Трафик». 

Доводы о невозможности предварительной проверки смс-сообщения не исключают ответственность общества как рекламораспространителя, в обязанность которого входит проведение проверки по наличию согласия на получение рекламы. 

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отклонил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. 

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 12 сентября 2023 года по делу № А66-6507/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

Е.Н. Болдырева

Н.Н. Осокина