ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-33827/2024

Дело № А40-1145/24

г. Москва

24 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                  И.А. Чеботаревой             

судей:                                            

С.Л. Захарова, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО "СНАБЖЕНЕЦ-2" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2024 по делу № А40-1145/24 (94-2) 

по заявлению ООО "СНАБЖЕНЕЦ-2" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

третьи лица - 1) АО "КОРПОРАЦИЯ ТУРИЗМ.РФ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>); 2) АО "РОССИЙСКИЙ АУКЦИОННЫЙ ДОМ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО2 – по дов. от 26.04.2024;

от третьих лиц:

1) ФИО3 – по дов. от 08.02.2024 2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "СНАБЖЕНЕЦ-2" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее – антимонопольный орган, Управление) от 12.10.2023 г. № 077/07/00-13603/2023.

Решением суда от 05.04.2024 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, решение антимонопольного органа незаконно, противоречит ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель АО "КОРПОРАЦИЯ ТУРИЗМ.РФ" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители заявителя и АО "РОССИЙСКИЙ АУКЦИОННЫЙ ДОМ" в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Снабженец-2» на действия АО «Корпорация Туризм.РФ» (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по созданию оригинального образовательного контента (реестровый № 32312803217, далее — Закупка).

Оспариваемым решением поданная жалоба была признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями ст. 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 указанного Федерального закона.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Под понятием конкуренции, под которой понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, как и понятие недобросовестной конкуренции определены ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Для признания действий лица актом недобросовестной конкуренции, необходимо надлежащее установление факта наличия законодательно установленных признаков недобросовестной конкуренции. Таким образом, указанные действия должны совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, либо нанесли или быть способными нанести вред их деловой репутации.

Отсутствие доказательств хотя бы одного из названных обстоятельств исключает возможность признания действия лица актом недобросовестной конкуренции.

Таким образом, в силу указанных положений Закона о защите конкуренции антимонопольный орган не является субъектом указанных правоотношений, в связи с чем оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не может нарушать положения ст. 14.8 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, сам по себе факт наличия признаков незаконного или ненадлежащего осуществления хозяйствующим субъектом проведения закупки или участии в ней в отсутствие иных квалифицирующих признаков, определенных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, не может свидетельствовать о совершении организацией действий, являющихся актом недобросовестной конкуренции.

Ввиду изложенного действия АО «Корпорация Туризм.РФ» в настоящем случае также не могут быть рассмотрены на предмет совершения акта недобросовестной конкуренции.

При этом жалоба Заявителя подана и рассмотрена Московским УФАС России в порядке рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, предусмотренном статьи 18.1 Главы 4 Закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным, указанные доводы Заявителя подлежат отклонению как несостоятельные.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчик сам устанавливает требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Заказчиком 27.09.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупки (http://www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) размещено извещение о проведении Закупки.

Начальная цена договора - 221 333,33 руб.

Дата и время окончания срока подачи заявок - 11.10.2023 12:00.

Дата рассмотрения первых частей заявок — 16.10.2023.

Дата рассмотрения вторых частей заявок — 23.10.2023.

Дата подведения итогов — 25.10.2023.

Заявитель в своей жалобе обжалует пункты 1.2,1.3,1.4,1.6. раздела 7 Проекта Договора, согласно которым:

1.2. В случае нарушения Исполнителем сроков выполнения Работ, предусмотренных Договором (в том числе нарушение срока предоставления материалов электронного учебного видеокурса на предварительное согласование Заказчика, предусмотренного п. 3.2. Технического задания), Заказчик вправе потребовать, а Исполнитель обязуется уплатить Заказчику неустойку в размере 1 % (один процент) от Цены Договора за каждый день просрочки.

1.3. В случае нарушения Исполнителем сроков выполнения Работ, указанных в п. 7.2 Договора, более чем на 3 (Три) рабочих дня, Заказчик будет вправе отказаться от исполнения Договора и/или потребовать уплаты штрафа в размере 50 % (Пятидесяти процентов) от Цены Договора.

1.4. За нарушение сроков устранения недостатков выполненных Работ или за нарушение требований к качеству выполнения Работ, предусмотренных Договором, Заказчик вправе требовать, а Исполнитель обязуется уплатить штраф в размере 10 000 (Десять тысяч) рублей за каждый случай такого нарушения.

1.6. В случае, если любая гарантия или любое заверение, предъявленное Исполнителем по Договору, окажется ошибочным, ложным или неверным, Исполнитель обязуется по требованию Заказчика уплатить Заказчику штраф в размере 20 000 (Двадцать тысяч) рублей, за каждый такой случай. Нарушение Исполнителем гарантий/заверений, данных Заказчику, является существенным нарушением Договора.

По мнению Заявителя, данные условия ответственности Исполнителя по договору фактически направлены на бесплатное получение результата услуг, при формальных мелких нарушениях Исполнитель ставится таким договором в положение выполнения услуг практически безвозмездно.

Как следует из материалов дела, с принятой политикой импортозамещения Заказчик перевел работу персональных компьютеров сотрудников на отечественную платформу Astra Linux и пользовательские редакторы Р7-Офис. Для скорейшей адаптации сотрудников к функционалу новых указанных выше ресурсов и эффективного использования данных ресурсов принято решение о разработке электронного обучающего видеокурса Р7-Офис.

Таким образом, учитывая потребность Заказчика в скорейшей адаптации к работе в офисных программах Р7-офис, сроки создания обучающего контента, имеют существенное значение.

Кроме того пунктом 6.3 Проекта Договора установлен порядок урегулирования разногласий между Заказчиком и Исполнителем в случае возражения по качеству и объему работ.

Согласно вышеуказанному пункту проекта договора в случае возражений по качеству и объему выполненных работ, Заказчик в срок не более 10 рабочих дней направляет Исполнителю мотивированный отказ от подписания Акта с указанием перечня недостатков выполненных Работ и сроков их устранения. Исполнитель обязуется устранить недостатки выполненных Работ в срок, указанный Заказчиком.

Кроме того, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

При этом Закон о закупках не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми и необходимыми для выполнения соответствующих функций, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются, в частности, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Таким образом, Заявитель оспаривает условия проекта договора, касающиеся аспектов взаимоотношений сторон, однако не приводит в жалобе доводов, обосновывающих нарушение его прав этими условиями в части несоблюдения Заказчиком каких-либо императивных норм.

При этом спорные положения проекта договора установлены к Победителю закупки, а не к ее Участнику.

Кроме того, установленное требование не влечет за собой для Участника закупки каких-либо негативных последствий, не накладывает дополнительных обременений на Участника закупки и не является основанием для отклонения заявки.

Заявитель также не представил обоснований, что спорные условия включены Заказчиком в проект договора целенаправленно для того, чтобы обеспечить победу конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ к участию в закупке.

В соответствии с позицией, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 15.03.2023 по делу № А81-6726/2022, условия договора не являются требованием к участникам закупки, а касаются исключительно порядка исполнения договора, а значит, в принципе не могут ограничивать конкуренцию, поскольку ограничение количества участников может иметь место только при установлении каких-либо требований, приводящих к отклонению участников и не допускающих их на следующие стадии закупок, в договоре же установлены права и обязанности сторон договора, а не участников закупки, что не приводит к ограничению количества участников.

Принимая во внимание вышеизложенные, а также представленные доказательства, антимонопольный орган обосновано не усмотрел в действиях Заказчика нарушений действующего законодательства о закупках.

Доказательств обратного Заявителем не представлено.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Кроме того, в обоснование заявленных требований Заявитель ссылается на положения ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Статья 7.30 КоАП РФ предусматривает меры ответственности за нарушение Заказчиками порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем спорная закупочная процедура проводилась Заказчиком в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в связи с чем, данный довод Заявителя также подлежит отклонению, как несостоятельный.

При таких данных доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг.

Таким образом, все риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности, включая риски от принятия неверных решений и совершения неправильных действий, несет само юридическое лицо.

Наличие в договоре условий об ответственности исполнителя не свидетельствует, ни о нарушении прав последнего, ни о несправедливости договорных условий или злоупотреблении правом со стороны Корпорации.

Исполнитель самостоятельно принимает решение, стоит ли ему участвовать в закупочных процедурах на условиях, предложенных Корпорацией, или нет, следовательно, ознакомившись с документацией и проектом договора, он должен осознавать все последствия его неисполнения.

Таким образом, доводы жалобы о том, что установление штрафных санкций влечет негативные последствия и накладывает дополнительные обременения, несостоятелен.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2024 по делу № А40-1145/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                   И.А. Чеботарева 

 

Судьи:                                                                                                           С.Л. Захаров 

 

                                                                                                                       ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.