ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-3609/2022

14 февраля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 9 февраля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,                                                                    

судей Кузнецова В.В., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «Дисилан» - ФИО1, директор, решение учредителя от 28 февраля 2020 года № 1;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО2, представитель по доверенности от 26 декабря 2022 года;

от третьих лиц: 

от акционерного общества «Транснефть – Прикамье» - ФИО3, представитель по доверенности от 31 января 2022 года;

от публичного акционерного общества «Транснефть» - ФИО4, представитель по доверенности 16 января 2023 года; 

от Федеральной антимонопольной службы – извещено, представитель не явился;

рассмотрев 9 февраля 2023 года в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и акционерного общества «Транснефть – Прикамье»

на решение от 3 августа 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 2 ноября 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-3609/2022,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дисилан»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: Федеральная антимонопольная служба, акционерное общество «Транснефть – Прикамье», публичное акционерное общество «Транснефть»

о признании незаконным решения, 

 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 3 августа 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2022 года, удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью «Дисилан» (далее – заявитель, ООО «Дисилан») о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 22 декабря 2021 года по делу N 077/10/5-22988/2021.

Не согласившись с выводами судов, Московское УФАС России и акционерное общество «Транснефть – Прикамье» (далее – АО «Транснефть – Прикамье», заказчик) обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

Московское УФАС России в кассационной жалобе указывает на отсутствие оснований для признания ООО «Дисилан» добросовестным.

АО «Транснефть – Прикамье» в кассационной жалобе указывает, что какая-либо переписка между ООО «Дисилан» и ООО «Системотехника» не велась, данные обстоятельства не могут являться оправданием для неподписания проекта контракта.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационных жалобах. 

Представитель АО «Транснефть – Прикамье» поддержал доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представитель ООО «Дисилан» возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель публичного акционерного общества «Транснефть» поддержал доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением Московского УФАС России от 22 декабря 2021 года по делу N 077/10/5-22988/2021 сведения об ООО «Дисилан» включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения с АО «Транснефть – Прикамье» договора по результатам проведенного аукциона № 32110659097 на право заключения договора на поставку электротехнической продукции (источники бесперебойного питания).

Не согласившись с актами антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя требования заявителя, суды указали следующее.

Итоговым протоколом от 8 ноября 2021 года N 0001-202-К-05-05726-2021/И победителем закупки было признано ООО «Дисилан».

Заказчиком в адрес ООО «Дисилан» 9 ноября 2021 года было направлено письменное уведомление о необходимости подписания проекта договора с использованием ЭТП. Срок подписания договора ООО «Дисилан» закупки в соответствии с Извещением и Положением о закупках - не позднее 20 ноября 2021 года.

Однако письмом от 15 ноября 2021 года ООО «Дисилан» сообщило АО «Транснефть – Прикамье» о невозможности подписать проект договора по причине отказа производителя ООО «Системотехника» от поставки товаров по договору.

Указанное действие ООО «Дисилан» было расценено заказчиком как уклонение победителя от заключения договора на условиях документации о закупке.

Между тем, суды пришли к выводу об отсутствии в действиях ООО «Дисилан» недобросовестности, поскольку ООО «Дисилан» длительное время плодотворно сотрудничало с ООО «Системотехника» (далее - Производитель), который в устной форме согласовал поставку товара и предоставление гарантийного письма в соответствии с пунктом 15.4, однако после признания ООО «Дисилан» победителем закупки производитель отказал в предоставлении гарантийного письма и поставке товара.

Соответственно, поскольку ООО «Дисилан» рассчитывало, что производитель предоставит гарантийное письмо и необходимое оборудование для поставки, так как между ними велась активная переписка, но производитель по неизвестной причине отказался от сотрудничества, суды пришли к выводу, что в поведении ООО «Дисилан» отсутствуют признаки недобросовестного поведения, которое в силу закона может быть квалифицировано как уклонение от заключения контракта, влекущее включение в РНП.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 2 статьи 5 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Нарушение процедуры заключения контракта по итогам запроса котировок, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении такого участника к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пункту 15.4 Инструкции победитель закупки обязан (в случае если указанное требование установлено в извещении об осуществлении закупки) не позднее 5 (пяти) календарных дней со дня размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки, предоставить посредством функционала электронной площадки (при отсутствии такого функционала - на адрес электронной почты организатора закупки, указанный в извещении об осуществлении закупки) документы, подтверждающие возможность поставки товаров по закупке, раскрывающие полную цепочку лиц, начиная от производителя товара и заканчивая победителем закупки, по позициям, по которым в столбце «Подтверждение возможности исполнения договора» Формы 2 «Расчет цены договора (цены лота)» или Формы 2.2 «Расчет попозиционных цен единичных расценок» установлено требование о предоставлении данного подтверждения. К указанным документам относится:

- гарантийное письмо - по форме 4.2 (Гарантийное письмо от производителя товаров, являющихся предметом закупки, предоставляется победителем закупки посредством функционала электронной площадки (при отсутствии такого функционала - на адрес электронной почты организатора закупки, указанный в извещении об осуществлении закупки) не позднее 5 (пяти) календарных дней со дня размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки, по позициям, по которым в столбце «Продукция включена в Перечень ОВП» Формы 2 «Расчет цены договора (цены лота)» или Формы 2.2 «Расчет попозиционных цен единичных расценок» указано слово «Да».

Согласно пункту 15.8 Инструкции в случае непредоставления со стороны победителя закупки вышеуказанных документов договор с таким лицом не заключается.

В пункте 12.5 Положения о закупках указано, что если победитель закупки не подписывает (не представляет подписанный) договор в срок, предусмотренный пунктами 12.1 - 12.4 настоящего Положения о закупке, и/или не предоставляет документы (а именно: обеспечение исполнения договора; заявка, откорректированная в части цены договора (цены лота) и/или в части цен единиц товаров, работ, услуг после проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки), обязанность предоставления которых победителем закупки заказчику, организатору закупки установлена извещением об осуществлении закупки и/или документацией о закупке, то он является уклонившимся от заключения договора с наступлением последствий, предусмотренных законодательством Российской Федерации и настоящим Положением о закупке.

В абзаце 9 пункта 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 года) разъяснено, что подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации, и, соответственно, о заключении заказчиком и участником соглашения, которое может быть квалифицировано как соглашение о ведении переговоров (пункты 1, 2 статьи 434, пункт 1 статьи 433, статья 435, пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

Соответственно, подавая заявку, действуя в рамках заключения и исполнения договора по результатам публичной процедуры, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию средств заказчика, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Заявитель самостоятельно несет все риски наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с непредставлением заказчику подписанного со своей стороны договора.

Выводы судов об отсутствии в действиях ООО «Дисилан» недобросовестности и возложении вины за незаключение контракта на ООО «Системотехника» сделаны на основании неправильного применения норм права.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Пунктом 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22 ноября 2012 года N 1211 предусмотрено, что в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность, такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган сведения о недобросовестных участниках закупки.

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Из смысла положений части 1 статьи 401 ГК РФ следует, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Для целей применения положений Закона о закупках не имеют значение правоотношения заявителя и иных лиц, привлекаемых им для выполнения работ или поставки товаров. В настоящем случае заявитель не исполнил предусмотренную конкурсной документацией обязанность по подписанию проекта контракта, не озаботившись о получении гарантийного письма производителя товара, тем самым сорвав закупочную процедуру.

ООО «Дисилан» не были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства, в связи с чем положения части 1 статьи 401 ГК РФ на него распространяться не могут.

Тот факт, что ООО «Дисилан» самостоятельно обратилось к АО «Транснефть – Прикамье» с письмом о невозможности подписания проекта контракта, не имеет правового значения, поскольку данные действия в силу Закона о закупках не освобождают лицо от ответственности за уклонения от заключения договора по результатам закупочной процедуры.

Доводы об отсутствии умысла при ненадлежащем исполнении положений Закона о закупках и требований конкурсной документации не могут быть приняты во внимание, так как уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил (Определение Верховного Суда РФ от 7 августа 2015 года N 305-КГ15-9489).

Выводы судов о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права заявителя, также не соответствуют закону.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11 мая 2012 года N ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

На основании части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган действовал в рамках закона, установив факт уклонения ООО «Дисилан» от подписания проекта контракта при отсутствии на то законных или иных объективных оснований, в связи с чем, в соответствии с положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, отсутствуют основания для удовлетворения требований.

Соответственно, поскольку фактические обстоятельства по делу установлены на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 3 августа 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2022 года по делу № А40-3609/2022 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Дисилан» отказать.

 

Председательствующий-судья

 

Р.Р. Латыпова

Судьи

 

В.В. Кузнецов

 

Ю.Е. Холодкова