ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-155734/2020

резолютивная часть объявлена 06.07.2021г.

изготовлено в полном объеме 12.07.2021г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2021г. (резолютивная часть от 25.02.2021г.)

по делу № А40-155734/2020

по спору с участием:

истец АО «УСК Мост»

ответчик ООО «ТехсервисТелеком»

о взыскании,

 

при участии:

от истца: ФИО2 по дов. от 26.01.2021г.,

от ответчика: ФИО3 по дов. от 26.11.2020г.,  

 

УСТАНОВИЛ:

АО «УСК МОСТ» (заказчик) предъявило ООО «ТехсервисТелеком» (подрядчик) иск о взыскании неотработанного аванса в размере 21 433 846,21руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.02.2021г., изготовленным в полном объеме 04.03.2021г. (т. 12 л.д. 48-54), иск удовлетворен в части в размере 2 535 005,47руб.

На решение в отказанной части Истцом подана апелляционная жалоба (т. 12 л.д. 58-63).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между АО «УСК МОСТ» (заказчик) и ООО «ТехсервисТелеком» (подрядчик) заключены Договоры подряда:

1. № 105/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 249 км ПК 2,78 линии ФИО4 - ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 2 450 860,00 руб.;

2. № 142/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 68 км ПК6,51 линии ФИО4 – ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 2 961 379,12 руб.;

3. № 144/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 269 км ПК2,0 линии ФИО5 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 1 333 400,00 руб.;

4. № 146/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 69 км ПК10,36 линии ФИО4 – ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 2 104 279,72 руб.;

5. № 151/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 23 км ПК 2,73м линии ФИО4 – ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 1 807 539,14 руб.;

6. № 152/2018 от 20.04.2018 (реконструкция металлического моста на 24 км ПК 7,3 м линии ФИО4 – ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 1 599 748,80 руб.;

7. № 153/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 31 км ПК 1,71м линии ФИО4 – ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 553 679,68 руб.;

8. № 154/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 33 км ПК 9,71м линии ФИО4 – ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 1 599 748,98 руб.;

9. № 155/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 63 км ПК9м линии ФИО4 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 4 313 820,40 руб.;

10. № 156/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 72 км ПК7,41м линии ФИО4 – ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 2 237 908,81 руб.;

11. № 164/2018 от 20.04.2018 (реконструкция металлического моста на 75 км ПК4,79м линии ФИО4 – ФИО5 Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору) по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 666 881,14 руб.;

12. № 171/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 118 км ПК6м линии ФИО4 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 2 114 560,00 руб.;

13. № 172/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 119 км ПК10м линии ФИО4 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 4 586 660 руб.;

14. № 173/2018 от 20.04.2018 (реконструкция моста на 128 км ПК6м линии ФИО4 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 4 763 660 руб.;

15. № 228/2018 от 19.06.2018 (реконструкция моста на 181 км ПК8,98м линии ФИО5 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 902 818,00 руб.;

16. № 229/2018 от 19.06.2018 (реконструкция моста на 190 км ПК4,44м линии ФИО5 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 970 702,22 руб.;

17. № 230/2018 от 19.06.2018 (реконструкция моста на 221 км ПК8,82м линии ФИО5 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 994 492,20 руб.;

18. № 232/2018 от 02.07.2018 (реконструкция моста на 230 км ПК 5,73м линии ФИО5 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 228 563,64 руб.;

19. № 233/2018 от 19.06.2018 (реконструкция металлического моста на 232 км ПК6,4 участка ФИО5 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 2 848 902,32 руб.;

20. № 237/2018 от 19.06.2018 (реконструкция моста на 245 км ПК8,34м линии ФИО5 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 969 616,62 руб.;

21. № 285/2018 от 09.08.2018 (реконструкция моста на 178 км ПК10,52м линии ФИО5 – Ноглики Дальневосточной железной дороги в объеме, согласованном в приложении № 1 к договору), по которому Истцом произведена оплата Ответчику в сумме 1 470 485,26 руб.,

Итого по всем Договорам заказчик уплатил подрядчику денежные средства в общей сумме 41 479 724,05руб.

Договоры расторгнуты заказчиком в одностороннем порядке посредством направления подрядчику уведомлений № 1517/УСК от 10.03.2020 г., № 1519/УСК от 10.03.2020 г., № 1520/УСК от 10.03.2020 г., № 1523/УСК от 10.03.2020 г., № 1524/УСК от 10.03.2020 г., № 1525/УСК от 10.03.2020 г., № 1526/УСК от 10.03.2020 г., № 1527/УСК от 10.03.2020 г., № 1528/УСК от 10.03.2020 г., № 1530/УСК от 10.03.2020 г., № 1531/УСК от 10.03.2020 г., № 1533/УСК от 10.03.2020 г., № 1534/УСК от 10.03.2020 г., № 1535/УСК от 10.03.2020 г., № 1537/УСК от 10.03.2020 г., № 1538/УСК от 10.03.2020 г., № 1539/УСК от 10.03.2020 г., № 1540/УСК от 10.03.2020 г., № 1541/УСК от 10.03.2020 г., № 1542/УСК от 10.03.2020 г., № 1543/УСК от 10.03.2020 г.

П. 2.1. Договоров, Приложениями № 1 (Ведомости договорной цены) к Договорам предусмотрено, что стоимость подлежащих выполнению работ определяется с последовательным применением понижающих коэффициентов: 0,995, К=0,93, Кс=0,999, Кд=0,95, итого коэффициент Кд1=0,9109.

Таким образом, сторонами предусмотрено применение к стоимости работ коэффициента 0,9109.

Установлено, что по 12-ти Договорам работы приняты заказчиком посредством подписания Актов КС-2, в которых применен коэффициент 0,8, не предусмотренный Договорами, в т.ч.:

- по Договору № 142/2018 от 20.04.2018 на сумму 2 442 415,92руб.,

- по Договору № 146/2018 от 20.04.2018 на сумму 1 735 643,12руб.,

- по Договору № 151/2018 от 20.04.2018 на сумму 1 490 827,34руб.,

- по Договору № 152/2018 от 20.04.2018 на сумму 1 319 381,60руб.,

- по Договору № 153/2018 от 20.04.2018 на сумму 456 702,48руб.,

- по Договору № 154/2018 от 20.04.2018 на сумму 1 319 382,78руб.,

- по Договору № 155/2018 от 20.04.2018 на сумму 3 557 912,40руб.,

- по Договору № 156/2018 от 20.04.2018 на сумму 2 014 877,14руб.,

- по Договору № 164/2018 от 20.04.2018 на сумму 550 060,54руб.,

- по Договору № 172/2018 от 20.04.2018 на сумму 3 171 532,02руб.,

- по Договору № 233/2018 от 19.06.2018 на сумму 2 044 044,38руб.,

- по Договору № 237/2018 от 19.06.2018 на сумму 503 595,68руб.,

Установлено, что из 12-ти вышеуказанных Договоров по 2-м из них имеются работы, которые заказчиком не приняты, и по ним подрядчиком составлены односторонние Акты КС-2 с применением предусмотренного Договорами коэффициента 0,9109, в т.ч.:

- по Договору № 172/2018 от 20.04.2018 на сумму 2 261 938,80руб.,

- по Договору № 237/2018 от 19.06.2018 на сумму 657 858руб.,

Установлено, что по 7-ми Договорам заказчиком работы не приняты, и по ним подрядчиком составлены односторонние Акты КС-2 с применением предусмотренного Договорами коэффициента 0,9109, в т.ч.:

- по Договору № 144/2018 от 20.04.2018 на сумму 1 596 076,80руб.,

- по Договору № 171/2018 от 20.04.2018 на сумму 2 876 770,80руб.,

- по Договору № 173/2018 от 20.04.2018 на сумму 2 746 432,80руб.,

- по Договору № 228/2018 от 19.06.2018 на сумму 1 112 239,20руб.,

- по Договору № 229/2018 от 19.06.2018 на сумму 1 161 358,80руб.,

- по Договору № 230/2018 от 19.06.2018 на сумму 615 188,40руб.,

- по Договору № 285/2018 от 09.08.2018 на сумму 1 669 202,40руб.

Установлено, что по 2-м Договорам подрядчик работу не выполнил и по ним Акты КС-2 не составлял, в т.ч.:

- по Договору № 105/2018 от 20.04.2018, по которому выплачен аванс 2 450 860руб.,

- по Договору № 232/2018 от 02.07.2018, по которому выплачен аванс 228 563,64руб.

Заказчик полагает, что при определении размера причитающейся с него оплаты следует принимать стоимость работ, указанных в двухсторонних Актах КС-2 с применением коэффициента 0,8, который хотя и не предусмотрен Договорами, но был согласован сторонами посредством подписания Актов КС-2.

Данный довод заказчика является необоснованным, поскольку изменение условий Договоров, в т.ч. о применении коэффициента 0,9109, должно быть явно выраженным, т.е. из текста документа, подписанного сторонами, должно однозначно следовать, что стороны пришли к соглашению заменить один коэффициент другим при определении стоимости подлежащих оплате работ.

Тогда как из обстоятельства подписания сторонами Актов КС-2 с применением коэффициента 0,8 само по себе не следует, что такое определение стоимости не являлось промежуточным, до принятия работы вышестоящим заказчиком и ввода объекта в эксплуатацию.

С применением предусмотренного Договорами коэффициента 0,9109 работы подлежат оплате на общую сумму 38 944 718,58руб., в т.ч.:

- по Договору № 142/2018 от 20.04.2018 – 3 053 018,72 руб.,

- по Договору № 146/2018 от 20.04.2018 – 2 169 556,26 руб.,

- по Договору № 151/2018 от 20.04.2018 – 1 863 533,88 руб.,

- по Договору № 152/2018 от 20.04.2018 – 1 649 225,82 руб.,

- по Договору № 153/2018 от 20.04.2018 – 570 876,92 руб.,

- по Договору № 154/2018 от 20.04.2018 – 1 649 255,82 руб.,

- по Договору № 155/2018 от 20.04.2018 – 4 447 390,50 руб.,

- по Договору № 156/2018 от 20.04.2018 – 2 377 265,76 руб.,

- по Договору № 164/2018 от 20.04.2018 – 687 576,56 руб.

Заказчик полагает, что односторонние Акты КС-2 не приняты им обоснованно и не подлежат оплате.

Данный довод заказчика является необоснованным, поскольку Акты КС-2 были направлены подрядчиком заказчику:

- в период действия Договоров: сопроводительными письмами исх. № 32 от 18.03.2020, исх. № 119/1 от 16.10.2019, вход. № 10519 от 07.11.2019;

- после заявления заказчика о расторжении Договоров: сопроводительными письмами исх. № 136 от 22.10.2020, исх. № 137 от 22.10.2020, исх. № 138 от 22.10.2020, исх. № 139 от 22.10.2020, исх. № 140 от 22.10.2020, исх. № 141 от 22.10.2020.

Заказчик направил подрядчику ответные письма исх. № 223-/УСК от 07.04.2020, № 8070/УСК от 16.10.2019., исх. № 6416/УСК от 29.10.2020, в которых мотивировал отказ от подписания Актов КС-2 тем, что в исполнительной документации по предъявленным к приемке работам имелись недостатки, которые подрядчиком не были исправлены.

По указанным основаниям отказ от подписания Актов КС-2 не может быть признан обоснованным, т.к. наличие определенных недостатков в какой-либо исполнительной документации по определенным работам заказчиком не названо и не доказано.

При этом в материалы дела представлены сопроводительные письма исх. № 48 от 17.12.2018, исх. № 01 от 18.01.2019, исх. № 11 от 24.07.2019, исх. № 12 от 12.08.2019 о передаче подрядчиком заказчику исполнительной документации.

Также в материалы дела подрядчиком представлены копии подписанных в т.ч. заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ по Договорам № 144/2018 от 20.04.2018, № 171/2018 от 20.04.2018, № 172/2018 от 20.04.2018, № 173/2018 от 20.04.2018, № 228/2018 от 19.06.2018, № 229/2018 от 19.06.2018, № 230/2018 от 19.06.2018, № 237/2018 от 19.06.2018, № 285/2018 от 09.08.2018. 

По остальным Договорам подрядчиком копии подписанных заказчиком Актов освидетельствования скрытых работ не представлены.

Однако заказчик не ссылался на то, что соответствующие работы не выполнены или выполнены ненадлежащим образом.

Заказчик ссылался лишь на необходимость внесения корректировок в переданную ему исполнительную документацию, однако не обосновал необходимость внесения изменений.

Также заказчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательств того, что имеющиеся у него замечания к исполнительной документации исключают возможность использования результата работ по назначению.

Таким образом, довод подрядчика о том, что выполненные им работы подлежат оплате по цене 38 944 718,58руб., является обоснованным.

Итого предоставление заказчика (41 479 724,05руб.) превысило предоставление подрядчика (38 944 718,58руб.) на 2 535 005,47руб., в связи с чем указанна разница подлежит взысканию с подрядчика в пользу заказчика на основании ст. 1102 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2021г. по делу № А40-155734/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                  Кузнецова Е.Е.

 

Судьи                                                                                              Порывкин П.А.

 

                                                                                                          Тетюк В.И.