113/2018-18008(1) 

 АРБИТРАЖНЫЙ СУД  

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА  

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3297/2018

22 августа 2018 года

г. Хабаровск

   Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.  Полный текст постановления изготовлен22 августа 2018 года.  

 Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.  

Судей: Никитиной Т.Н., Ширяева И.В. при участии 

от ИП ФИО1 – ФИО2, представитель по доверенности  от 28.11.2014 № 27АА0507114;  

от ДМС администрации г.Хабаровска – ФИО3, представитель по  доверенности от 29.12.2017 № 02-11/13210;  

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального  предпринимателя ФИО1  

на решение от 14.02.2018, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 16.05.2018  

по делу №А73-19926/2017 Арбитражного суда Хабаровского края 

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Маскаева А.Ю., в  апелляционном суде судьи: Швец Е.А., Вертопрахова Е.В., Сапрыкина Е.И.  

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1  

к Департаменту муниципальной собственности администрации г.Хабаровска  о признании недействительными предписаний  

Индивидуальный предприниматель Рахимулина Елена Владимировна  (ОГРНИП 305272121600011, ИНН 272114438962; далее – предприниматель)  обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к  Департаменту муниципальной собственности администрации г.Хабаровска  (ОГРН 1032700332587, ИНН 2700001290; далее – департамент) о признании  недействительными предписаний от 05.10.2017 № 03-15/12-07 и № 03-16/12- 07.  

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 14.02.2018,  оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного  апелляционного суда от 16.05.2018, в удовлетворении заявленных  требований отказано.  

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное  применение судами норм материального права и неполное выяснение  значимых для дела обстоятельств, просит отменить указанные решение и  постановление, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении  заявленных требований.  

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что  департамент не наделен полномочиями по проверке соблюдения  хозяйствующими субъектами законодательства о защите прав потребителей,  а значит не вправе был выносить предписание о демонтаже вывески с  наименованием предприятия, наличие которой предусмотрено Законом  Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав  потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей). Настаивает на  отсутствии у спорных информационных конструкций признаков рекламы.  Также предприниматель указывает на грубое нарушение сотрудником  департамента порядка проведения мероприятий муниципального контроля,  установленного Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите  прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при  осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального  контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ). Кроме того, предприниматель обращает  внимание суда округа на рассмотрение дела судом апелляционной инстанции  в незаконном составе – с участием судей, ранее рассмотревших аналогичный  спор между теми же лицами.  

В судебном заседании, представитель предпринимателя поддержал  доводы кассационной жалобы в полном объеме. Представитель департамента  просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения, считая принятые  по делу судебные акты законными и обоснованными.  

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по  делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает их  подлежащими отмене на основании следующего.  

Как установлено арбитражными судами и следует из материалов дела,  05.10.2017 главный специалист отдела наружной рекламы и регистрации  информационных конструкций департамента, выявив, что информационные  конструкции, размещенные на фасаде здания по адресу: г.Хабаровск,  ул.Волочаевская, 177 (Ирбис, меховой салон), а также у входа в салон  «Ирбис» по данному адресу (женщина в шубе) не имеют регистрации на  территории Городского округа «Город Хабаровск», что является нарушением  пунктов 32.4, 32.6 Правил благоустройства городского округа «Город  Хабаровск», утвержденных решением Хабаровской городской Думы от  26.12.2008 № 721 (далее – Правила благоустройства), выдал  предпринимателю предписания от 05.10.2017 № 03-15/12-07 и № 03-16/12-07 о  их демонтаже в срок до 11.10.2017.  

Не согласившись с данными предписаниями, предприниматель оспорил  их в судебном порядке.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований арбитражные  суды исходили из того, что спорные предписания органа муниципального  контроля соответствуют закону и выданы в пределах предоставленных ему  полномочий. При этом суды указали, что поскольку при выявлении факта не  санкционированного размещения информационных конструкций не  требовалось взаимодействия с предпринимателем, действия проверяющего  лица не являлись проверкой в смысле Закона № 294-ФЗ.  

Между тем судебная коллегия считает, что при рассмотрении  настоящего дела судами не учтено, что на момент проверки (05.10.2017)  пункт 1 части 3 статьи 1 Закона № 294-ФЗ, предусматривающий возможность  неприменения положений названного Закона к мероприятиям по контролю,  при проведении которых не требуется взаимодействие органов,  уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора),  муниципального контроля (далее также – органы государственного контроля  (надзора), органы муниципального контроля), и юридических лиц,  индивидуальных предпринимателей, признан утратившим силу.  

Согласно административному регламенту осуществления  муниципального контроля за соблюдением требований, установленных  муниципальными правовыми актами в сфере благоустройства территории  городского округа «Город Хабаровск», утвержденному постановлением  администрации города Хабаровска от 31.10.2013 № 4293 (в редакции,  действовавшей в спорный период) муниципальный контроль за соблюдением  требований, установленных муниципальными правовыми актами в сфере  благоустройства территории городского округа «Город Хабаровск»  осуществляется в форме проведения проверок юридических лиц,  индивидуальных предпринимателей и проведения мероприятий по  профилактике нарушений требований, установленных муниципальными  правовыми актами в сфере благоустройства территорий городского округа  «Город Хабаровск». Исполнение муниципальной функции осуществляется  

администрацией города Хабаровска в лице управления административно- технического контроля администрации города Хабаровска (пункты 1.1, 1.2).  

Орган муниципального контроля исполняет муниципальную функцию  в соответствии Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите  прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при  осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального  контроля» (пункт 1.3 Административного регламента).  

В силу пункта 6 статьи 2 Закона № 294-ФЗ проверка – совокупность  проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом  муниципального контроля в отношении юридического лица,  индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки  соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия),  производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ,  предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям,  установленным муниципальными правовыми актами.  

Как установлено судами и не оспаривается лицами, участвующими в  деле, в данном случае проверка в смысле положений Закона № 294-ФЗ  департаментом не проводилась, а оспариваемое предписание вынесено  исключительно по результатам визуального осмотра.  

Однако, ни административным органом, ни судами первой и  апелляционной инстанций не было учтено, что Федеральным законом от  03.07.2016 № 277-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон от 26.12.2008   № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных  предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)  и муниципального контроля», в соответствии с которыми Закон дополнен  статьей 8.3, регулирующей вопросы организации и проведения мероприятий  по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными  предпринимателями. Указанные положения вступили в силу по истечении  ста восьмидесяти дней после дня официального опубликования настоящего  Федерального закона (с 01.01.2017).  

Частью 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ предусмотрено, что к  мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется  взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа  муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными  предпринимателями (далее – мероприятия по контролю без взаимодействия с  юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями), относятся:  1) плановые (рейдовые) осмотры (обследования) территорий, акваторий,  транспортных средств в соответствии со статьей 13.2 настоящего  Федерального закона; 2) административные обследования объектов  земельных отношений; 3) исследование и измерение параметров природных  объектов окружающей среды (атмосферного воздуха, вод, почвы, недр) при  осуществлении государственного экологического мониторинга, социально- 

гигиенического мониторинга в порядке, установленном  законодательством Российской Федерации; 4) измерение параметров  функционирования сетей и объектов электроэнергетики, газоснабжения,  водоснабжения и водоотведения, сетей и средств связи, включая параметры  излучений радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств  гражданского назначения, в порядке, установленном законодательством  Российской Федерации; 5) наблюдение за соблюдением обязательных  требований при распространении рекламы; 6) наблюдение за соблюдением  обязательных требований при размещении информации в сети «Интернет» и  средствах массовой информации; 7) наблюдение за соблюдением  обязательных требований посредством анализа информации о деятельности  либо действиях юридического лица и индивидуального предпринимателя,  обязанность по представлению которой (в том числе посредством  использования федеральных государственных информационных систем)  возложена на такие лица в соответствии с федеральным законом; 8) другие  виды и формы мероприятий по контролю, установленные федеральными  законами.  

Частью 2 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ установлено, что мероприятия по  контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными  предпринимателями проводятся уполномоченными должностными лицами  органа государственного контроля (надзора), органа муниципального  контроля в пределах своей компетенции на основании заданий на проведение  таких мероприятий, утверждаемых руководителем или заместителем  руководителя органа государственного контроля (надзора), органа  муниципального контроля.  

Порядок оформления и содержание заданий, указанных в части 2  настоящей статьи, и порядок оформления должностными лицами органа  государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля  результатов мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими  лицами, индивидуальными предпринимателями, в том числе результатов  плановых (рейдовых) осмотров, обследований, исследований, измерений,  наблюдений, устанавливаются федеральными органами исполнительной  власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации,  осуществляющими нормативно-правовое регулирование в соответствующих  сферах государственного контроля (надзора), а также уполномоченными  органами местного самоуправления (часть 4 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ).  

Из части 5 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ следует, что в случае выявления  при проведении мероприятий по контролю, указанных в части 1 настоящей  статьи, нарушений обязательных требований, требований, установленных  муниципальными правовыми актами, должностные лица органа  государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля  принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких  нарушений, а также направляют в письменной форме руководителю или  

заместителю руководителя органа государственного контроля (надзора),  органа муниципального контроля мотивированное представление с  информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимости  решения о назначении внеплановой проверки юридического лица,  индивидуального предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2  части 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.  

Кроме того, по результатам данных мероприятий юридическому лицу  или индивидуальному предпринимателю может быть выдано  предостережение о недопустимости нарушения обязательных требований,  которое само по себе не порождает каких-либо конкретных прав и  обязанностей.  

Таким образом, проведение мероприятий по контролю без  взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными  предпринимателями, в ходе которых может быть произведен осмотр  (обследование) территории уполномоченными органами осуществляется в  одностороннем порядке, а результаты данного мероприятия могут являться  основанием для назначения внеплановой проверки, которая уже проводится в  соответствии с требованиями Закона № 294-ФЗ, регулирующего вопросы  проведения внеплановых проверок.  

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 294-ФЗ в случае  выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом,  индивидуальным предпринимателем обязательных требований или  требований, установленных муниципальными правовыми актами,  должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа  муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий,  предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны:  выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному  предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков  их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению  причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям,  окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и  культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства,  имуществу физических и юридических лиц, государственному или  муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных  ситуаций природного и техногенного характера, а также других  мероприятий, предусмотренных федеральными законами.  

При рассмотрении настоящего дела суды не учли изменение  действующего законодательства по данному вопросу и, ошибочно указав на  неприменение к спорным отношениями вышеназванных положений Закона   № 294-ФЗ, не выяснили вопрос о соблюдении проверяющим лицом порядка  проведения мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими  

лицами, индивидуальными предпринимателями, а также  процедуры выдачи (принятия) предписаний по их результатам.  

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты, принятые по  неполно исследованным обстоятельствам, с неправильным применением  норм материального права и с нарушением норм процессуального права,  которое могло привести к принятию неправильного судебного акта,  подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и частей 1, 2, 3  статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с  направлением дела на новое рассмотрение.  

При новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные  недостатки, исследовать вопрос о наличии/отсутствии существенных  нарушений при проведении мероприятий по контролю без взаимодействия с  юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, с учетом  установленного разрешить спор с правильным применением норм  материального права и соблюдением норм процессуального права.  

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14.02.2018,  постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2018 по  делу № А73-19926/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в  Арбитражный суд Хабаровского края.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

 Председательствующий судья С.Ю. Лесненко  

 Судьи: Т.Н. Никитина  

 И.В. Ширяев