РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-151340/22-147-1161

г. Москва

05 декабря 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28 ноября 2022года

Полный текст решения изготовлен 05 декабря 2022 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично

При ведении протокола помощником ФИО1        

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "МАГНИТ" (644024, Омская область, Омск город, Декабристов 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.08.2014, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, адрес 125993, 

<

...>, Д-242, ГСП-3)

третье лицо – Региональная энергетическая  комиссия Омской области

о признании незаконным решения от 16.09.2021 г.  № СП/78496/21

при участии:

от заявителя – ФИО2 (доверенность № 32-22 от 27.01.22)

от ответчика – ФИО3 (доверенность № МШ/7131/22 от 02.02.22)

от третьего лица - неявка  (уведомлен)

суд

УСТАНОВИЛ:

Требования заявлены ООО "МАГНИТ" к ФАС России об оспаривании решения от 16.09.2021 г. № СП/78496/21 об установлении нового срока исполнения предписания от 01.06.21 № СП/44640/21.

В судебном заседание заявитель явился, представлены возражения на отзыв в письменном видел, поддержал заявленные требования.

В судебное заседание представитель ответчика явился, приобщил в материалы дела судебные акты суда общей юрисдикции, возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица не явился, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения, указанного лица, о дате и времени судебного разбирательства, в материалы дела представлен отзыв, третье лицо согласилось с заявленными требованиями заявителя. Дело рассмотрено в порядке ст. 123 АПК РФ.

Выслушав объяснения  представителя заявителя, ответчика, исследовав материалы дела, и, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Заявитель просил суд восстановить пропущенный срок.

Частью 2 статьи 117 АПК РФ предусмотрено, что Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 115 АПК РФ лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных названным Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

С заявлением о признании незаконным Решения ФАС России № СП/78496/21, вынесенного 16.09.2021 г., первоначально 02.12.2021 г. в Арбитражный суд г. Москвы обратилась РЭК Омской области (дело № А40-262291/21, в которое ООО «Магнит» вступило в качестве третьего лица).

В деле № А40-262291/21 РЭК Омской области в последующем отказалось от поддержания своего заявления Определение о прекращении производства по делу вынесено 02.03.2022 г.

В данном конкретном случае, причины пропуска срока для обращения в суд с настоящим заявлением признаны обоснованными.

Оспариваемым решением установлен новый срок исполнения предписания ФАС России от 01.06.21 № СП/44640/21. Заявителем фактически оспаривается предписание от 01.06.21 № СП/44640/21, согласно которому ФАС России в ходе анализа представленных материалов выявлено следующее.

В соответствии с Соглашением ООО «Магнит» в целях обеспечения сбора и транспортирования ТКО вправе привлекать операторов, осуществляющих деятельность по сбору и транспортированию ТКО, на основании договора на оказание услуг по цене, сформированной по результатам торгов в соответствии с подпунктом «б» пункта 3 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 №1133 (пункт 2.1.14 Соглашения). Кроме того, Соглашением предусмотрено, что Региональный оператор вправе сформировать цены на услуги по сбору и транспортированию ТКО по результатам торгов в соответствии с подпунктом «б» пункта 3 Правил проведения торгов (пункт 2.1.15 Соглашения).

Согласно Экспертному заключению на 2021 год НВВ Регионального оператора при установлении предельного единого тарифа для ООО «Магнит» учтена Органом регулирования в размере 5 669 866,96 тыс. руб.

В составе НВВ расходы Регионального оператора по транспортированию ТКО согласно Экспертному заключению на 2021 год определены РЭК Омской области на основании представленных регулируемой организацией договоров, заключенных в соответствии с результатами соответствующих электронных аукционов. Величина расходов на транспортирование ТКО на 2021 год составляет 4 700 128,22 тыс. руб. (82,9 %), в том числе расходы на транспортирование ТКО до объектов, введенных в эксплуатацию до 01.03.2019 и не имеющих документации, предусмотренной законодательством Российской Федерации (часть 8 статьи 29.1 Закона № 89-ФЗ), на 2021 год, в размере 731 569,68 тыс. руб.

В соответствии с Экспертным заключением на 2021 год масса (объем) ТКО на 2021 год принята Органом регулирования в размере 836 884 тонн (5 609 762 куб.м).

Согласно Экспертному заключению на 2019 год при установлении единого тарифа на услугу регионального оператора для ООО «Магнит» Органом регулирования применен показатель массы ТКО в размере 1 176 184,823 тонн в соответствии с Территориальной схемой. Показатель объема ТКО в расчете Органом регулирования не применялся.

Таким образом, снижение показателя «Масса ТКО» на 2021 год (год i) в сравнении с 2019 годом (год i-2) составило 339 300,823 тонн (1 176 184,823 тонн -836 884 тонн), или 28,85 %.

Согласно Экспертному заключению на 2021 год Органом регулирования осуществлена корректировка НВВ Регионального оператора в размере 109 251,33 тыс. руб. в соответствии с пунктом 92 Методических указаний № 1638/16. При этом в Экспертном заключении на 2021 год отсутствует расчет и анализ указанной корректировки.

В частности, отсутствует анализ Органа регулирования фактических расходов Регионального оператора на транспортирование ТКО 2019 года с учетом выполнения/невыполнения объемов работы по транспортированию ТКО, предусмотренных соответствующими договорами между Региональным оператором и операторами, осуществляющими транспортирование ТКО, Территориальной схемой.

В Экспертном заключении на 2021 год органом регулирования указано, что фактический размер НВВ ООО «Магнит» в 2019 году по расчету регулируемой организации составил 1 752 165,43 тыс. руб., по расчету РЭК Омской области -1 602 936,47 тыс. руб., в том числе на транспортирование ТКО - в размере 1 462 547,33 тыс. руб.

Тарифы в отношении регионального оператора по обращению с ТКО ООО «Магнит» на 2019 год установлены органом регулирования с 01.04.2019.

ФАС России отмечает значительное отклонение фактически осуществленных расходов ООО «Магнит» по итогам 2019 года (год i-2) с учетом начала действия тарифов с 01.04.2019 в сравнении с плановой величиной НВВ на 2019 год (в годовом исчислении 5 110 147,80 тыс. руб., на период установления тарифов в размере 3 832 610,85 тыс. руб. = 5 110 147,80 тыс. руб./12 мес. * 9 мес), то есть в два раза.

В Экспертном заключении на 2021 год отсутствует должное экономическое обоснование и необходимые расшифровки расчетов и результатов анализа Органом регулирования величины НВВ Регионального оператора 2019 года и на 2021 год для установления единых тарифов ООО «Магнит» на 2021 год (год i), в том числе отсутствует анализ результатов деятельности Регионального оператора за 2019 год (год i-2).

ФАС России предписано Органу регулирования провести дополнительный анализ экономической обоснованности корректировки НВВ Регионального оператора на 2021 год по результатам деятельности за 2019 год, исключив экономически необоснованные расходы, в том числе излишне учтенные органом регулирования экономически необоснованные расходы на транспортирование ТКО 2019 года и 2021 года, из состава НВВ регионального оператора ООО «Магнит» 2021 года, отразив подробный анализ и расшифровку расчетов в экспертном заключении.

Вместе с тем, ранее ФАС России выносилось предписаие от 11.07.19 № СП/59526-ПР/19, которым РЭК Омской области признана нарушившей   положения  Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления»; пункты   14,   16,   53,   90 Основ ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 мая 2016 г. N 484 (далее - Основы ценообразования № 484); пунктов 17, 18 Правил регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 мая 2016 г. N 484 (далее – Правила  регулирования № 484), пункты 16, 88 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в области обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных приказом ФАС России от 21.11.2016 N 1638/16 на РЭК Омской области возложены обязанности в том числе, провести анализ и включить в необходимую валовую выручку регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами ООО «Магнит» 2019 года в соответствии с положениями Закона об отходах производства и потребления, Основ ценообразования № 484 и Методических указаний № 1638/16 экономически и технологически обоснованный размер расходов на транспортирование твердых коммунальных отходов, обеспечиваемое региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами ООО «Магнит» на территории Омской области, исходя из схемы потоков твердых коммунальных отходов, содержащейся в Территориальной схеме, от мест (площадок) накопления твердых коммунальных отходов до объектов, используемых для обработки, обезвреживания или захоронения твердых коммунальных отходов (включенных в государственный реестр объектов размещения отходов или в Перечень объектов размещения твердых коммунальных отходов на территории субъекта Российской Федерации и Территориальную схему), для которых установлены тарифы на обработку, обезвреживание или захоронение твердых коммунальных отходов в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации, исходя из непревышения стоимости транспортирования 1 тонны твердых коммунальных отходов над средними значениями такой стоимости, учтенными при тарифном регулировании в субъектах Российской Федерации в сопоставимых условиях деятельности и указанными в пункте 2 мотивировочной части настоящего предписания.

Органу исполнительной власти Омской области в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами с учетом мотивировочной части, а также пункта 2 резолютивной части настоящего предписания исключить экономически необоснованные расходы, а также излишне полученные доходы по статье «Расходы на транспортирование твердых коммунальных отходов» из состава необходимой валовой выручки регионального оператора в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами ООО «Магнит» сумму средств в размере 4 764 738,016 тыс. руб., распределив соответствующее исключение следующим образом: из необходимой валовой выручки 2019 года исключить сумму средств в размере 3 564 738, 016 тыс. руб., из необходимой валовой выручки 2020 года - 1 200 000,0 тыс. руб.

В срок до 01.08.2019 (включительно) органу исполнительной власти Омской области в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами в соответствии с пунктом 4 Правил регулирования № 484 принять и ввести в действие решение о пересмотре предельных единых тарифов на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее по тексту ТКО) на территории Омской области ООО «Магнит» 2019 года, утвержденных Региональной энергетической комиссией Омской области для ООО «Магнит» на 2019 год, по результатам исполнения требований, предусмотренных пунктами 2 и 3 резолютивной части настоящего предписания.

Предписание от 11.07.19 № СП/59526-ПР/19 было оспорено в судебном порядке. Вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда от 09 января 2020 г. по делам № А40-187778/19 и № А40-187752/19 предписание ФАС России от 11.07.2019 № СП/59526-ПР/19 признано незаконным.

В части вопроса, повторно поставленного ФАС России в предписании от 01.06.21 № СП/44640/21 ранее судом сделан вывод, что расходы на транспортирование твердых коммунальных отходов определялись в соответствии с п. п. 12, 14, 90 Основ ценообразования, п. 88 Методических указаний исходя из расходов на оплату выполняемых сторонними организациями работ (услуг), связанных с осуществлением деятельности по сбору и транспортированию таких отходов в соответствии с договорами, заключаемыми региональным оператором с операторами, осуществляющими транспортирование отходов.

В п. 3 ст. 24.8 Закона об отходах сказано, что Правительство Российской Федерации определяет случаи, при которых цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов, и устанавливает порядок проведения таких торгов, в том числе определяет случаи, когда условия проведения таких торгов подлежат предварительному согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и устанавливает порядок этого согласования.

В порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами проведения торгов были проведены соответствующие торги в форме электронных аукционов.

Доказательства несоответствия положений документации об электронных аукционах, действия и/или бездействия организатора торгов, результатов торгов действующему законодательству в материалах настоящего дела отсутствуют.

Расчет цены торгов произведен методом сопоставимых рыночных цен (анализ рынка) по Омской области, путем запроса обществом коммерческих предложений по стоимости оказания соответствующих услуг от участников рынка.

Порядок расчета цены предмета аукциона до его фактического проведения был согласован Министерством строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области.

Отсутствовали правовые основания для проведения сравнительного анализа с другими организациями, осуществляющими транспортирование твердых коммунальных отходов.

Расчетное значение расходов на транспортирование твердых коммунальных расходов определено в соответствии с пп. "б" п. 14 Основ ценообразования, в котором перечислены данные в приоритетном порядке.

Таким образом, постановленные для проверки вопросы в предписании от 01.06.21 № СП/44640/21 уже были предметом рассмотрения по делу № А40-187778/19 и № А40-187752/19. В связи с чем, суд соглашается с доводами заявителя, что имеют мест со стороны ФАС России действия повторно пересмотреть вопросы, которые были предметом судебного разбирательства.

Кроме того, ООО «Магнит» пыталось проявить должную осмотрительность, обратилось к ЗАО «Экое» с исковым требованием о взыскании 413 759 руб. убытков, ссылаясь на действия РЭК Омской области и ФАС России.

Решением Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-69754/2021 в удовлетворении требований ООО «Магнит» отказано. Суд делает выводы аналогичные выводам Арбитражного суда города Москвы, резюмируя, что цена в договоре, заключенном между ООО «Магнит» и ЗАО «Экое» в 2019 г. определена по результатам торгов, не может быть изменена или поставлена в зависимость от цены договоров, заключенных ЗАО «Экое» с субподрядными организациями и стоимости их услуг.

Таким образом, ООО «Магнит» приобрело услугу по транспортированию отходов по рыночным ценам в соответствии с конкурсными процедурами, установленными императивными нормами законодательства.

На основании изложенного следует вывод, что ООО «Магнит» заключило договоры на услуги по конкурентной рыночной цене, и, как следствие, не оплачивало услуги по завышенным ценам. Данные расходы были приняты в необходимую валовую выручку на 2019 г. в полном объеме.

В части доводов ФАС России, что предписанием не нарушены права ООО «Магнит».

ООО «Магнит» является региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории г. Омска и Омской области, согласно соглашению, заключенному с Министерством строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области. Обязанностью регионального оператора является оказание услуг по обработке твердых коммунальных отходов на указанной территории.

Обеспечение Региональным оператором - ООО «Магнит» деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории г. Омска и Омской области осуществляется на основании Соглашения организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Омской области от 17.08.2018 г., заключенного с Министерством строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области (далее - Соглашение).

Вид деятельности ООО «Магнит» является регулируемым. Единый тариф в области обращения с твердыми коммунальными отходами устанавливается РЭК Омской области.

Соответственно, в случае исполнения предписания ФАС России органом регулирования (РЭК Омской области), а именно пересмотра единого тарифа на услугу регионального оператора по обращению с ТКО ООО «Магнит» на 2021 год, напрямую нарушаются права Заявителя.

Представленные в материалы дела судебные акты по делу № 3А-2/2022 не связаны с предметом спора по данному делу и не имеет преюдициального значения для рассматриваемого дела.

В связи с изложенным заявленные требования подлежат удовлетворению по заявленным основаниям в силу ст. 198 АПК РФ в связи с незаконностью оспариваемого решения об установлении нового срока исполнения предписания от 01.06.21 № СП/44640/21.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению по правилам ст.110, 112 АПК РФ.

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Решение ФАС России от  16.09.21  № СП /78496/21 –признать незаконным и отменить.

Взыскать с ФАС России  в пользу ООО «Магнит»  3 000 руб. оплаченной госпошлины. 

Решение может быть обжаловано  в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья:

Н.В. Дейна