﻿Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А69-3122/2019

06 августа 2020 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  06 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2020 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей:  Левошко А.Н., Рудых А.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Васильевым Е.В.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Донгак Ш.О., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Монгуш А.Ш.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва – Ооржак А.О. (доверенность от 15.01.2020, диплом, паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Министерства культуры Республики Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 20 декабря 2019 года по делу № А69-3122/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 года  по тому же делу,

установил:

Министерство культуры Республики Тыва (далее – Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным предупреждения от 01.10.2019 № 5-4922 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – Тывинское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Правительство Республики Тыва.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 20 декабря 2019 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 года,  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Министерство обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 15, 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), статей 4, 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами неправомерно не учтено, что спорное предупреждение антимонопольного органа не конкретно, не исполнимо, адресовано двум органам исполнительной власти, имеющим различные функции и полномочия; выводы судов по существу направлены на установление оснований и обстоятельств, подтверждающих факт нарушения, в то время как предметом рассмотрения является предупреждение; суды не дали оценку оспариваемому акту на предмет его соответствия требованиям, установленным частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции; указания на конкретные признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях Министерства, а также в чем они выразились, в предупреждении отсутствуют, не указан конкретный пункт части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции; суды не проверили полномочия антимонопольного органа на выдачу предупреждения о расторжении концессионных соглашений; антимонопольный орган не вправе вмешиваться в гражданско-правовые отношения, вышел за пределы своих полномочий; сообщение о предложении инвестора было размещено на официальном сайте, однако заявки от иных лиц не поступили; строительство объекта культуры осуществляется в рамках реализации национальных проектов и соответствует целям, определенным Федеральным законом № 115-ФЗ; предупреждение обязывает расторгнуть концессионное соглашение способом, не предусмотренным Федеральным законом                      № 115-ФЗ.

В отзыве на кассационную жалобу Тывинское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 июня                2020 года судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы откладывалось до 10 часов 00 минут 06 августа 2020 года.

Определением Арбитражного суд Восточно-Сибирского округа от 05 августа                 2020 года произведена замена судей в составе судей, рассматривающих кассационную жалобу, судья Шелёмина М.М. заменена на судью Левошко А.Н.

В судебном заседании 06 августа 2020 года рассмотрение дела произведено с самого начала.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Министерство и Правительство Республики Тыва своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа против заявленных доводов кассационной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Тывинское УФАС России поступило требование Прокуратуры Республики Тыва от 25.07.2019 № 7-25-2019 о проведении внеплановой проверки в отношении Правительства Республики Тыва в лице Министерства образования и науки Республики Тыва, Министерства культуры Республики Тыва, Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Тыва, ООО «МонолитСтрой», ООО «Олчей», ООО «Тарыс», ООО «Мегастрой», ООО «Бенконс» и ООО «Планета».

Антимонопольным органом установлено, что 12.04.2019 в адрес Министерства экономики Республики Тыва поступило предложение ООО «Мегастрой» о заключении концессионного соглашения в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл».

Протоколом от 15.04.2019 № 1 заседания межведомственной рабочей группы по рассмотрению предложения ООО «Мегастрой» о заключении концессионного соглашения принято решение о возможности заключения концессионного соглашения в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл».

На основании приказа Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок от 17.04.2019 № 870 сообщение о предложении инвестора размещено на официальном сайте в сети Интернет www.torgi.gov.ru, указано, что дата и время окончания подачи заявок: 04.06.2019 в 09 часов 00 минут, дата подведения итогов: 05.06.2019.

Согласно протоколу заседания межведомственной рабочей группы от 04.06.2019 на момент окончания срока подачи заявок не поступила ни одной заявки о готовности на участие в конкурсе.

Постановлением Правительства Республики Тыва от 07.06.2019 № 295 заключение концессионного соглашения в отношении спорного объекта признано целесообразным.

Между Министерством культуры Республики Тыва в лице министра Тамдын А.К. и ООО «Мегастрой» 19.06.2019 заключено концессионное соглашение в отношении объекта «Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием                  г. Кызыл».

В связи с наличием в действиях Правительства Республики Тыва и Министерства признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении действий, направленных на заключение концессионного соглашения                      от 19.06.2019 с хозяйствующим субъектом – ООО «Мегастрой» в обход проведения конкурентных процедур в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Тывинское УФАС России на основании части 2 статьи 39.1 Закона о защите о конкуренции выдало предупреждение от 01.10.2019 № 5-4922.

Согласно названному предупреждению необходимо в течение 30 (тридцати) дней со дня получения предупреждения совершить исчерпывающие действия по расторжению концессионного соглашения, заключенного 19.06.2019 с ООО «Мегастрой» в отношении объекта – Реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл».

Не согласившись с указанным предписанием антимонопольного органа, Министерство обратилось в суд с вышеуказанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона решение о выдаче предупреждения. Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет принятия антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении статьи 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения.

В силу статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение) (часть 1). В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8). Предупреждение антимонопольного органа должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения (части 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13).

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещается федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В рассматриваемом случае признаком нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом указано на заключение концессионного соглашения от 19.06.2019 между Правительством Республики Тыва в лице Министерства и хозяйствующим субъектом – ООО «Мегастрой» на основании предложения указанного лица в обход проведения конкурентных процедур в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Целями настоящего Федерального закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (статья 1).

Антимонопольным органом и судами установлено, что в рассматриваемом случае источником финансирования строительства вышеуказанного объекта являются субсидии и субвенции из федерального бюджета в рамках государственной программы Российской Федерации «Развитие культуры и туризма», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2014 № 317.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Закон о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) – совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В статье 13 Закона о контрактной системе указаны конкретные цели осуществления закупок, а именно для: достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации, государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами, а также выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации.

Частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации определено, что закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса.

Таким образом, учитывая, что строительство объекта культуры (Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл) является государственной нуждой Республики Тыва, осуществлялось за счет средств субсидий и субвенций из федерального бюджета, суды пришли к мотивированному выводу об обязанности органов государственной власти Республики Тыва при определении подрядчика для строительства указанного выше объекта, финансируемого в рамках реализации государственной программы Российской Федерации «Развитие культуры и туризма», применять положения Закона о контрактной системе.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ). Статьей 37 названного Закона предусмотрена возможность заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, в частности, по инициативе концессионера, отвечающего требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1).

При этом из пункта 4 части 4.11 и пункта 3 части 4.10 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ следует, что одним из требований к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, является наличие у них финансовой состоятельности (наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что из предложения ООО «Мегастрой» не следует подтверждение фактического наличия у данного общества соответствующих средств.

Кроме того, в указанном соглашении отсутствуют обязательные условия, на которые направлены цели Федерального закона № 115-ФЗ: привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации; обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений; повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Таким образом, суды правильно признали, что указанное лицо не соответствовало требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, что исключает возможность заключения с ним концессионного соглашения без проведения конкурса.

В этой связи суды пришли к мотивированному выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Правительства Республики Тыва и Министерства признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, доводы заявителя кассационной жалобы о том, что соглашение с хозяйствующим субъектом заключено в соответствии с требованиями законодательства о концессионных соглашениях, сообщение о предложении инвестора было размещено на официальном сайте, однако заявки от иных лиц не поступили, являются несостоятельными.

Суды признали, что оспариваемое предупреждение соответствует требованиям части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции: содержит выводы о наличии оснований для его выдачи, ссылки на нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) заявителя, а также перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения; установлен разумный срок его выполнения.

Довод Министерства, заявленный им в кассационной жалобе, о том, что в предупреждении отсутствуют указания на конкретные признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях Министерства, в чем они выразились, не указан конкретный пункт части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, был рассмотрен судами и обоснованно отклонен.

Как верно указано судом апелляционной инстанции, в силу части 1 названной статьи введен прямой запрет указанным органам (организациям) принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). При этом данный перечень императивов не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе квалифицировать нарушение антимонопольного законодательства и в иных действиях, не поименованных в указанном перечне.

Ссылки заявителя жалобы на то, что предупреждение антимонопольного органа адресовано двум органам исполнительной власти, имеющим различные функции и полномочия, не могут быть приняты во внимание.

Концессионное соглашение заключено Правительством Республики Тыва в лице Министерства культуры Республики Тыва. Как следует из материалов дел, заключению данного концессионного соглашения предшествовали действия межведомственной рабочей группы по рассмотрению предложения ООО «Мегастрой», которая создана соответствующим распоряжением Правительства Республики Тыва, следовательно, действует от имени Правительства Республики Тыва.

Довод о том, что предупреждение обязывает расторгнуть концессионное соглашение способом, не предусмотренным Федеральным законом № 115-ФЗ, не свидетельствует о его незаконности. Кроме того, в предупреждении не указан способ расторжения соглашения.

Заявитель кассационной жалобы также указывает, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, рассмотрев гражданско-правовой спор.

Между тем в рассматриваемом случае антимонопольным органом в действиях Министерства и Правительства Республики Тыва установлены признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о контрактной системе, выразившегося в совершении действий, направленных на заключение концессионных соглашений в обход проведения конкурсных процедур в соответствии с Законом о контрактной системе.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 15 Закона о защите конкуренции) не может быть возбуждено, как это следует из пункта 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, без вынесения предупреждения.

Таким образом, неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие выводы судов, были предметом надлежащего исследования судом апелляционной инстанции и мотивированно отклонены, по существу данные доводы направлены на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, а также несостоятельны в правовом отношении, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Тыва и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 20 декабря 2019 года по делу № А69-3122/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 года  по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

 

Г.В. Ананьина

А.Н. Левошко

А.И. Рудых