Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

www.5aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-376/2020

г. Владивосток

20 сентября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.В. Рева,

судей М.Н. Гарбуза, А.В. Ветошкевич,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Лойко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1,

апелляционное производство № 05АП-5627/2021 

на определение от 27.07.2021 

судьи Е.В. Володькиной

по делу № А51-376/2020 Арбитражного суда Приморского края 

по заявление ФИО1

о признании акционерному обществу «ПРИМОРЗОЛОТО» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом),

при участии:

от ЗАО «ВО Внешторгбизнес»: ФИО2 (доверенность от 31.05.2021 сроком действия на 6 месяцев, паспорт); 

от ФИО1: ФИО3 (доверенность от 16.06.2021 сроком действия на 1 год, паспорт); 

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 (далее – ФИО1, заявитель, апеллянт) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением признании акционерного общества «Приморзолото» (далее – АО «Приморзолото», должник, общество) несостоятельным (банкротом). 

Определением Арбитражного суда Приморского края от 21.01.2020 заявление ФИО1 принято к производству, возбуждено производство по делу № А51-376/2020 о несостоятельности (банкротстве) АО «Приморзолото», назначено судебное заседание по проверке обоснованности поданного заявления. 

15.01.2020 через систему https://kad.arbitr.ru/ в Арбитражный суд Приморского края поступило заявление АО «Приморзолото» о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 23.01.2020 заявление АО «Приморзолото» принято как заявление о вступлении в дело № А51-376/2020 о банкротстве, возбужденное по заявлению ФИО1 о признании АО «Приморзолото» несостоятельным (банкротом).

16.01.2020 через систему https://kad.arbitr.ru/ в Арбитражный суд Приморского края поступило заявление ЗАО «ВО Внешторгбизнес» о признании АО «Приморзолото» несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 11.02.2020 заявление ЗАО «ВО Внешторгбизнес» принято к производству как заявление о вступлении в дело № А51-376/2020 о банкротстве. 

Определением Арбитражного суда Приморского края от 23.10.2020 заявление ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока принято к производству как заявление о вступлении в дело № А51-376/2020 о банкротстве. 

Определением Арбитражного суда Приморского края от 27.07.2021 во введении процедуры наблюдения в отношении АО «Приморзолото» отказано, заявление ФИО1 о признании несостоятельным (банкротом) АО «Приморзолото» оставлено без рассмотрения. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФИО1 обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ФИО1, введении в отношении общества процедуры банкротства – наблюдения, признании требований заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) (далее – очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты). В обоснование своей позиции заявитель указал, что обжалуемое определение принято судом при неправильном применении норм права и неверной оценке обстоятельств дела, а также без учета разъяснений, приведенных в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 (далее – Обзор от 29.01.2020). Отметил, что на дату выдачи займов у должника отсутствовали признаки неплатежеспособности, влекущие исполнение обязанности по подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в порядке статьи 9 Закона о банкротстве. В связи с отказом арбитражного управляющего ФИО4, члена Ассоциации арбитражных управляющих СРО «Центральное Агентство Арбитражных Управляющих», от утверждения временным управляющим в деле о банкротстве должника сослался на представление саморегулируемой организацией, членом которой являлся ФИО4, сведений об иной кандидатуре арбитражного управляющего ФИО5

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2021 апелляционная жалоба ФИО1 оставлена без движения на срок до 15.09.2021. Определением от 23.08.2021 в связи с устранением заявителем обстоятельств, послуживших основанием для оставления жалобы без движения, последняя принята к производству, судебное заседание по ее рассмотрению назначено на 06.09.2021. 

В материалы дела от ЗАО «ВО Внешторгбизнес» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в котором просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения. 

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 06.09.2021 коллегией заслушаны пояснения участников процесса.

Представитель ФИО1 поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Обжалуемое определение суда первой инстанции считал незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Представитель ЗАО «ВО Внешторгбизнес» на доводы апелляционной жалобы возражал. Определение суда первой инстанции считал правомерным, не подлежащим отмене.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 06.09.2021 объявлялся перерыв до 13.09.2021. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда http://5aas.arbitr.ru информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

В материалы дела от ФИО1 поступили возражения на отзыв ЗАО «ВО Внешторгбизнес» в порядке статьи 81 АПК РФ. В представленных возражениях заявитель указал, что заимствование денежных средств по договорам займа в пользу должника осуществлялось в период, когда он не являлся акционером должника. Следовательно, обязанность по уплате долга не является обязательством, вытекающим из непосредственного участия в акционерном обществе.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 АПК РФ, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц. 

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, возражений, заслушав участников процесса, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего. 

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона о банкротстве правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы, а также работник, бывший работник должника, имеющие требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда.

Право на обращение в арбитражный суд в силу пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

При этом, право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств (пункт 2 статьи 7 Закона о банкротстве) и при условии предварительного, не менее чем за пятнадцать календарных дней до обращения в арбитражный суд, опубликования уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (далее – ЕФРСБ) (пункт 2.1 статьи 7 Закона о банкротстве).

По смыслу пункта 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей и не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. 

Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением арбитражного суда (пункт 3 статьи 6 Закона о банкротстве). 

Определение о введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, обоснованно и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда (абзац 2 пункта 3 статьи 48 настоящего Закона).

На основании абзаца 2 пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Закона, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда, установлено наличие оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 настоящего Закона, либо заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 Закона.

Процедура наблюдения в силу пункта 1 статьи 62 Закона о банкротстве вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности заявления о признании должника банкротом.

Основанием для обращение ФИО1 с заявлением о признании АО «Приморзолото» несостоятельным (банкротом) обусловлено наличием на стороне должника задолженности, подтвержденной вступившим в законную силу 02.05.2017 судебным актом – решением Фрунзенского районного суда Приморского края от 31.03.2017 по делу № 2-1296/2017, на основании которого в порядке удовлетворения исковых требований ФИО1 с АО «Приморзолото» в пользу заявителя взыскано 71 195 060,63 руб. основного долга по договорам займа, а также 60 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины, всего – 71 255 060,63 руб.

Данным судебным актом, а также представленными в настоящее дело  в обоснование заявленного требования доказательств установлено, что между ФИО1 (заимодавец, кредитор) и АО «Приморзолото» (заемщик) заключены следующие договоры займа:

- договор займа № б/н от 27.09.2012 на сумму 21 700 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 13,5 % годовых сроком до 27.09.2013;

- договор займа б/и от 26.10.2012 на сумму 2 000 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 13,5 % годовых сроком до 26.10.2013;

- договор займа № б/н от 31.01.2013 па сумму 300 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 7 % годовых сроком до 31.01.2014;

- договор займа № б/н от 12.02.2013 на сумму 250 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 7 % годовых сроком до 12.02.2014;

- договор займа № б/н от 22.02.2013 на сумму 956 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 7 % годовых сроком до 22.02.2014;

- договор займа № б/н от 07.03.2013 на сумму 15 000 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 7 % годовых сроком до 07.03.2014;

- договор займа № 05/04-2013 от 05.04.2013 на сумму 700 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 9 % годовых сроком до 05.04.2015; 

- договор займа б/н от 19.04.2013 на сумму 1 500 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 7 % годовых сроком до 19.04.2015; 

- договор займа б/н от 08.05.2013 на сумму 500 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 7 % годовых сроком до 08.05.2014; 

- договор займа б/н от 27.06.2013 на сумму 1 600 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 9 % годовых сроком до 27.06.2014; 

- договор займа № б/н от 03.02.2014 на сумму 150 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 12 % годовых сроком до 03.02.2015; 

- договор займа б/н от 27.03.2014 на сумму 1 000 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 12 % годовых сроком до 28.03.2016; 

- договор займа № 29-10/14 от 29.10.2014 на сумму 179 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 20 % годовых сроком до 30.10.2015;

- договор займа № 10/11-2-2014 от 10.11.2014 на сумму 143 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 20 % годовых сроком до 10.11.2015; 

- договор займа № 16/12-2014 от 16.12.2014 на сумму 139 272,34 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 24 % годовых сроком до 01.12.2015; 

- договор займа № 04/15 от 19.04.2015 на сумму 10 000 000 руб. с начислением процентов за пользование займом в размере 24 % годовых сроком до 19.04.2016. 

В связи с неисполнением АО «Приморзолото», как заемщиком, обязанности по возврату заемных денежных средств на оговоренных в договорах займа условиях на стороне должника образовалась задолженность перед заявителем на общую сумму 71 195 060,63 руб. Претензии ФИО1 от 13.10.2016 о возврате задолженности в размере невозвращенной суммы займа, а также начисленных процентов за пользование займом, оставлены должником без удовлетворения. 

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ФИО1 во Фрунзенский районный суд г. Владивостока с соответствующими исковыми требованиями к АО «Приморзолото».

Решением Фрунзенского районного суда г. Владивостока но делу № 2-1296/2017 от 31.03.2017, вступившим в законную силу 03.05.2017, с должника в пользу кредитора взыскано 71 195 060,63 руб., в том числе: 50 909 017,34 руб. – сумма основного долга, 20 286 043,29 руб. – сумма процентов за пользование займом. На основании указанного решения взыскателю 25.10.2019 выдан исполнительный лист серии ФС № 027261101.

Кроме того, заявителем представлены в материалы дела акт сверки взаимных расчетов между АО «Приморзолото» и ФИО1 за период с 01.01.2010 по 15.05.2017, подписанный сторонами, иные первичные документы, касающиеся заключения договоров займа и их исполнения со стороны заимодавца. 

Согласно части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

По смыслу положений статей 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ), статей 16, 69 АПК РФ принцип общеобязательности вступившего в законную силу судебного акта исключает возможность переоценки выводов суда, содержащихся в этом акте. Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные. Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом.

При этом, если требования кредитора основаны на вступивших в законную силу судебных актах, определивших состав и размер денежного обязательства должника, арбитражный суд разрешает только разногласия, связанные с исполнением данных судебных актов либо с их пересмотром, иные разногласия не подлежат рассмотрению арбитражным судом (абзац 2 пункта 10 статьи 16 Закона о банкротстве).

Арбитражный суд при рассмотрении требования кредитора, основанного на решении суда, вступившего в законную силу, не проверяет вновь установленные вступившим в законную силу решением суда обстоятельства при предъявлении кредитором денежных требований к должнику (пункт 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее – Постановление № 35)). 

В рассматриваемом случае, обстоятельства возникновения и размер задолженности АО «Приморзолото» перед заявителем в сумме 71 255 060,63 руб. установлены вступившим в законную силу судебным актом суда общей юрисдикции, не подлежат доказыванию вновь в рамках настоящего дела (часть 3 статьи 69 АПК РФ).

Доказательств погашения данной задолженности в дело не представлено.

Соблюдение заявителем обязанности, предусмотренной пунктом 2.1 статьи 7 Закона о банкротстве, по опубликованию в ЕФРСБ уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом подтверждается представленным в материалы дела сообщением № 04619640 от 24.12.2019.

Для определения наличия указанных признаков банкротства должника в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона о банкротстве учитываются: размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, обязательств по выплате компенсации сверх возмещения вреда, обязательств по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия.

При этом состав и размер денежных обязательств определяется на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом (пункт 1 статьи 4 Закона о банкротстве).

Ввиду того, что требования ФИО1 документально подтверждены, должником возражения относительно указанного размера требований, также как и доказательства оплаты имеющейся задолженности не представлены, апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности требований заявителя, соответствующих положениям, установленным пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, и наличии оснований для введения в отношении АО «Приморзолото» процедуры банкротства – наблюдение на основании пункта 3 статьи 48, статьи 62 Закона о банкротстве в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа его финансового состояния. 

Как разъяснено в пунктах 28, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в определении арбитражного суда о введении наблюдения должны содержаться, в том числе, указания на признание требований заявителя обоснованными, очередность удовлетворения этих требований и их размер.

При анализе характера заимствования ФИО1 денежных средств в пользу должника, с учетом доводов ЗАО «ВО Внешторгбизнес» о том, что указанные выше займы носили характер компенсационного финансирования должника, апелляционный суд руководствовался следующим. 

Согласно положениям абзаца 4 статьи 2 Закона о банкротстве для целей законодательства о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному, предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Кредиторами являются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам (абзац 7 статьи 2 Закона о банкротстве).

В соответствии с абзацем 8 статьи 2 Закона о банкротстве конкурсными кредиторами являются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия. 

Согласно пункту 1 статьи 53.1 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

Порядок образования и компетенция органов юридического лица определяются законом и учредительным документом.

Учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц.

В предусмотренных настоящим Кодексом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников (пункт 2 статьи 53.1 ГК РФ). 

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.) (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ). 

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: 

- лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником (в том числе: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (подпункт 1 пункта 1 статьи 9); юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица (подпункт 4 пункта 1 статьи 9)).

- лицо, которое является аффилированным лицом должника (в том числе: аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 (ред. от 26.07.2006) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»).

В силу пункта 2 пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Из представленных в дело  документов (том 2, л.д. 30-41, т. 4 л.д. 69-73, 94-95, 114-120, 139-143), связанных с проведением собраний акционеров ЗАО «Приморзолото», в том числе: доверенность, выданная ФИО1 ФИО6, на представление интересов как акционера общества от 13.01.2015, сообщение о проведении внеочередного общего собрания акционеров ЗАО «Приморзолото» от 14.10.2015, протокол внеочередного общего собрания акционеров ЗАО «Приморзолото» от 15.01.2015, отчет об итогах голосования годового общего собрания акционеров ЗАО «Приморзолото» от 15.07.2017, а также реестров акционеров ЗАО «Приморзолото» по состоянию на 31.12.2011, 31.12.2012, 31.12.2013, 15.11.2014, 31.12.2014, 03.02.2017, 25.12.2020, 31.12.2020, регистрационного журнала по эмитенту за период с 22.01.2010 по 28.10.2014, судебных актов, принятых по делу № А51-24413/2016, усматривается, что ФИО1 с 28.10.2013 стал акционером общества (на основании передаточного распоряжения о списании ценных бумаг в количестве 760 шт. с лицевого счета № 

<

***>, принадлежащего  ЗАО «ВО Внешторгбизнес»); в настоящее время заявитель является мажоритарным акционером должника, владеющим 25 302 412 акций общества из 25 302 655 акций, образующих уставный капитал. 

До указанного момента акционером общества являлось ЗАО «ВО Внешторгбизнес» с 01.06.2010. При этом ФИО1 является заинтересованным по отношению к ЗАО «ВО Внешторгбизнес», что установлено вступившими в законную силу судебными актами - постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2021, 27.04.2021 по делу № А40-283157/2018 (т. 5 л.д. 12-24), определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2017 по делу № А40-70167/17. Так, в мотивировочной части названных судебных актов указано, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) по состоянию на 14.01.2020 ФИО1 с 2002 года являлся учредителем ЗАО «ВО Внешторгбизнес» с долей в уставном капитале 1 304 000 руб.; в настоящий момент единственным акционером ЗАО «ВО Внешторгбизнес» является компания «Дьюитт Инвест энд ФИО7.», 100 %-ная доля в уставном капитале которой также принадлежит ФИО1 

Наличие установленных обстоятельств позволило апелляционному суду прийти к выводу о том, что в период предоставления заемных средств должнику по перечисленным выше договорам займа и по настоящее время ФИО1 является аффилированным по отношению к должнику лицом (статья 19 Закона о банкротстве).

Действующее законодательство о банкротстве не содержит каких-либо запретов на инициирование контролирующим должника лицом, требования которого возникли на основании гражданско-правовой сделки, процедуры несостоятельности в отношении должника при возникновении имущественного кризиса на стороне последнего.

Исходя из правового подхода, изложенного в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2020 № 308-ЭС19-20513 (1, 2, 4), наличие гражданско-правового требования (обладающего свойством принудительной исполнимости) предоставляет аффилированному кредитору права лица, участвующего в деле о банкротстве, в том числе право на инициирование процедуры, независимо от того, подлежит ли очередность удовлетворения такого требования понижению либо нет. В обратном случае законодательное регулирование, предоставляющее самому должнику аналогичные полномочия, являлось бы непоследовательным.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Обзора от 29.01.2020, поскольку право обратиться с заявлением о собственном банкротстве принадлежит не только должнику (пункт 1 статьи 7 Закона о банкротстве), но и кредиторам, то нет оснований полагать, что соответствующими полномочиями не обладают контролирующие должника либо аффилированные с ним лица, требования которых возникли на основании гражданско-правовых сделок.

При этом само по себе наличие вступившего в законную силу судебного акта, подтверждающего задолженность, не освобождает арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, от обязанности определить очередность удовлетворения основанного на этой задолженности требования (пункт 10 статьи 16 Закона о банкротстве).

Очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих.

Сама по себе выдача контролирующим лицом денежных средств подконтрольному обществу посредством заключения с ним договора займа не свидетельствует о том, что обязательство по возврату полученной суммы вытекает из участия в уставном капитале (абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве). Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих должника лиц. Из фундаментального принципа автономии воли и свободы экономической деятельности участников гражданского оборота (статья 1 ГК РФ) следует право каждого определять правовую форму инвестирования, в частности посредством внесения взносов в уставный капитал подконтрольной организации или выдачи ей займов. Если внутреннее финансирование с использованием конструкции договора займа осуществляется добросовестно, не направлено на уклонение от исполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве и не нарушает права и законные интересы иных лиц - других кредиторов должника, не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требования, основанного на таком финансировании (пункт 2 Обзора от 29.01.2020). 

Требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса (пункт 3 Обзора от 29.01.2020).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве при наличии любого из обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве. Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), то есть избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (пункт 1 статьи 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты) (пункт 3.1 Обзора от 29.01.2020).

Требование о возврате займа, изначально предоставленного не в условиях имущественного кризиса должника, может быть признано подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, в случае, если, например, после наступления согласованного в договоре срока возврата займа контролирующее должника лицо не принимало мер к его истребованию. Такое поведение было обусловлено тем, что к этому моменту изъятие финансирования повлекло бы возникновение имущественного кризиса на стороне должника. Невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, пункт 2 статьи 811, статьи 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства (пункт 3.2 Обзора от 29.01.2020).

Разновидностью финансирования по смыслу пункта 1 статьи 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (пункт 1 статьи 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (пункт 1 статьи 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (пункт 1 статьи 614 ГК РФ) и т.п.). Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа. При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (статья 65 АПК РФ) (пункт 3.3 Обзора от 29.01.2020).

В силу специфики доказывания обстоятельств, при которых предоставлялось финансирование, неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов. В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ и исходя из смысла разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления № 35, именно контролирующее лицо должно нести риск наступления негативных последствий несовершения им процессуальных действий по представлению доказательств отсутствия имущественного кризиса в виде понижения очередности удовлетворения его требования (пункт 3.4 Обзора от 29.01.2020).

Как усматривается из представленных  в дело доказательств, в частности акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2010 по 15.05.2017, платежных документов (т. 1 л.д. 6), заемные денежные средства предоставлялись ФИО1 должнику в период  с сентября 2012 года по сентябрь 2016 года, то есть на протяжении длительного периода в значительном размере, при этом в отсутствие возврата задолженности и  оплаты процентов за пользование займом по ранее заключенным договорам, заявитель осуществлял дальнейшее предоставление займов. Кроме того, после принятия судом общей юрисдикции решения от 31.03.2017 о взыскании с должника задолженности по данным договорам только по основному долгу в сумме более 50 млн. руб. в пользу ФИО1 последний мер по принудительному исполнению названного судебного акта не предпринял (соответствующих сведений официальный сайт УФССП России не содержит); с настоящим заявлением о признании должник банкротом заявитель обратился в январе 2020 года. В названный выше период у должника образовалась задолженность перед иными кредиторами, не погашенная до настоящего времени. Так, в своем заявлении о банкротстве общество сослалось на наличие у него неисполненных обязательств в размере более 53 млн. руб., в том числе, подтвержденных судебными актами от 2012, 20174 гг (дела №№ А40-7993/14, А40-105919/2012, взыскатель – ЗАО «ПВ-Банк»),  по обязательным платежам по требованиям от 2019 года (согласно сведениям в ограниченном доступе, полученным из электронной картотеки арбитражных дел, размещенной на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации (www.arbitr.ru)). ЗАО «ВО Внешторгбизнес» в обоснование требования о признании должника банкротом представило решение Арбитражного суда Приморского края от 20.02.2017 по делу А51-30738/2016 о взыскании с общества задолженности по договорам займа, заключенным в период с 2010 по 2015 гг.

Указанное свидетельствует о том, что должник не имел в собственном распоряжении достаточно финансов для осуществления самостоятельно хозяйственной деятельности, его состояние не являлось стабильным, о чем заявитель, как заинтересованное по отношению к должнику лицо, не мог не знать. 

Длительное неистребование сумм долга в согласованный договорами срок, продолжение осуществления предоставления в условиях не погашенной задолженности по прежним обязательствам, не является типичным поведением для обычного участника гражданского оборота, не входящего в одну группу лиц с должником, и рассчитывающего вернуть денежные средства и плату за пользование ими, в свою очередь, аффилированное лицо в условиях нестабильного финансового положения должника не только не истребует долг, но, напротив, продолжает осуществлять предоставление, тем самым, выражая заинтересованность в продолжении ведения им хозяйственной деятельности в условиях финансового кризиса, при возникновении признаков неплатежеспособности. 

При рассмотрении настоящего спора заявителем не раскрыта экономическая целесообразность такого поведения.

В пунктах 3.1, 3.2, 4 Обзора от 29.01.2020 изложены позиции о том, что очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование в условиях имущественного кризиса последнего.

При этом, исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 4 данного Обзора, следует, что очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

Основанием понижения очередности удовлетворения требования контролирующего лица является то, что, предоставляя в ситуации имущественного кризиса компенсационное финансирование, это лицо в одностороннем порядке (без участия независимых кредиторов) принимает рискованное решение о способе выхода из сложившейся ситуации, затрагивающее судьбу уже вложенных независимыми кредиторами средств, отклоняясь от стандарта поведения, установленного пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В связи с этим все возможные риски, связанные с реализацией данного решения, относятся на контролирующее лицо.

При этом указанное лицо, предоставляя финансирование, рассчитывает не только и не столько на получение выгоды в виде согласованного в договоре процента за пользование займом, сколько на участие в распределении всей потенциальной прибыли должника, заранее неопределимой и неограниченной.

Таким образом, аффилированное лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу денежных средств путем заключения договора займа, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

В рассматриваемом случае, поведение заявителя, который в условиях осведомленности о неплатежеспособности должника, продолжал осуществлять предоставление должнику, практически авансируя последнего без встречного исполнения в течение длительного времени, не прекращал договорные отношения, которые очевидно являлись для него невыгодными и убыточными, нельзя признать разумным.

При таких обстоятельствах, требование заявителя о возврате задолженности подлежит признанию компенсационным финансированием должника с отнесением на заявителя как на заинтересованное по отношению к должнику лицо риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Согласно пункту 3 Обзора от 29.01.2020 требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса; согласно пункту 4 Обзора от 29.01.2020 очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждено, что должник в ситуации имущественного кризиса получил от аффилированного по отношению к нему кредитора компенсационное финансирование, апелляционный суд признал требование ФИО1 подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество АО «Приморзолото» по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Иной подход суда первой инстанции, отказавшего во введении процедуры наблюдения в отношении АО «Приморзолото» и оставившего заявление ФИО1 о признании несостоятельным (банкротом) АО «Приморзолото» без рассмотрения, противоречит приведенному выше нормативному регулированию и разъяснениям ВС РФ. 

Статьями 2, 42 Закона о банкротстве установлено, что для проведения процедуры наблюдения арбитражным судом утверждается временный управляющий. Порядок утверждения временного управляющего установлен статьей 45 Закона о банкротстве.

Временный управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 45 Закона о банкротстве (пункт 1 статьи 65 настоящего Закона).

Согласно требованиям статьи 45 Закона о банкротстве при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацем 1 пункта 9 статьи 42 Закона о банкротстве арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в признанном обоснованным заявлении о признании должника банкротом, либо временного управляющего или финансового управляющего, кандидатуры которых представлены саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении. 

Вместе с тем, временным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику (пункт 5 статьи 37 Закона о банкротстве, пункт  27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

Принимая во внимание установленный выше факт аффилированности кредитора и должника, коллегия полагает, что вопрос об утверждении временного управляющего подлежит разрешению судом первой инстанции посредством случайного выбора.

Ссылка апеллянта на отказ указанного им в заявлении арбитражного  управляющего ФИО4 от утверждения  в деле о банкротстве должника и предоставление Ассоциацией арбитражных управляющих СРО «Центральное Агентство Арбитражных Управляющих», членом которой является ФИО4, другой кандидатуры арбитражного управляющего – ФИО5, на утверждении которого настаивает заявитель, апелляционным судом отклоняется. В рассматриваемом деле утверждение кандидатуры временного управляющего из числа членов саморегулируемой организации, указанной в заявлении ФИО1,  не приведет к обеспечению подлинной независимости управляющего и может повлечь возникновение потенциального конфликта интересов, в связи  с чем, с учетом положений пункта 5 статьи 37 Закона о банкротстве, подлежащих применению, апелляционный суд полагает необходимым применение метода случайной выборки при определении саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой подлежит утверждению арбитражный управляющий.

На основании изложенного, апелляционный суд с целью соблюдения интересов должника и кредиторов счел возможным возложить на суд первой инстанции обязанность по назначению к рассмотрению в судебное заседание вопроса об утверждении временного управляющего должником, а также судебное заседание по вопросу об окончании процедуры наблюдения.

С момента введения наблюдения в отношении должника наступают последствия, предусмотренные статьей 63 Закона о банкротстве. В ходе наблюдения действуют ограничения и обязанности должника, установленные статьей 64 Закона о банкротстве.

Апелляционный суд критически относится к утверждение апеллянта о том, что на дату выдачи займов у должника отсутствовали признаки неплатежеспособности, должник не находился в состоянии имущественного кризиса, поскольку ни предъявивший требование ФИО1, ни сам должник, не представили каких-либо доказательств, обосновывающих заимствование на условиях, недоступных для независимых участников гражданского оборота, при длительном неистребовании кредитором долга.

По изложенным выше основаниям апелляционным судом отклонены возражения ЗАО «ВО Внешторгбизнес», настаивавшего на отсутствии оснований для признания требований заявителя обоснованными и введении в отношении должника процедуры наблюдения. 

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на определение о введении процедуры наблюдения.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Приморского края от 27.07.2021 по делу № А51-376/2020 отменить.

Заявление ФИО1 о признании общества с ограниченной ответственностью «ПРИМОРЗОЛОТО» несостоятельным (банкротом) признать обоснованным.

Ввести в отношении общества с ограниченной ответственностью «ПРИМОРЗОЛОТО» наблюдение.

Признать требование ФИО1  к обществу с ограниченной ответственностью «ПРИМОРЗОЛОТО» в сумме 71 255 060,63 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражному суда Приморского края назначить к рассмотрению в судебное заседание вопрос об утверждении временного управляющего должником, а также судебное заседание по вопросу  об окончании процедуры наблюдения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Т.В. Рева

Судьи

М.Н. Гарбуз

А.В. Ветошкевич