Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-126243/19

130-952 

30 сентября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 30 сентября 2019  года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ООО «МЕДТЕХ» (адрес: 117513, 

<

...>, этаж 1, пом.IX, ком. 17, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.12.2007, ИНН: 

<

***>), ООО «Медфармхим», ООО «Фармхим», ООО «Химфарм» (с учетом объединенных дел в одно производство) к УФАС России по г. Москве (адрес: 107078, 

<

...>; ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>) о признании незаконными решения и предписания УФАС России по г. Москве по делу № 1-11-1717/77-18 от 26.02.2019 г.

при участии представителей: от  истцов (заявителей) – 1) ФИО2 (дов. БН от 14.05.2019 г., удост.); 2), 3), 4) не явились, извещены; от ответчика (заинтересованного лица) –  ФИО3 (дов. № 03-35 от 28.05.2019 г., удост.)

УСТАНОВИЛ:

ООО «МЕДТЕХ», ООО «Медфармхим», ООО «Фармхим», ООО «Химфарм» (с учетом объединенных дел в одно производство)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы к УФАС России по г. Москве о признании незаконными решения и предписания УФАС России по г. Москве по делу № 1-11-1717/77-18 от 26.02.2019 г.

1 заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Представители 2, 3 и 4 заявителей не явились в судебное заседание, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения 2, 3 и 4 заявителей о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителя ответчика, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия оспариваемых решения, предписаний послужило работа, проведенная в рамках возложенных на антимонопольный орган функций по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, выявлению нарушений антимонопольного законодательства, принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства при взаимодействии с электронными торговыми площадками, осуществляющими обеспечение торгов для обеспечения государственных нужд.

Решением от 26.02.2019 по делу № 1-11-1717/77-18 Московское УФАС России установило в действиях заявителей нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на торгах с реестровым номером 0373100013116000057, участниками которых являлись ООО "Фармхим" и ООО "Медфармхим", с реестровыми номерами 0373100013116000026, 0373100013116000040, 0373100013116000114, 0373100013116000047, участниками которых являлись ООО "Медтех" и ООО "Химфарм", с реестровыми номерами 0373100013116000025. 0373100013116000038, 0373100068216000190. участниками которых являлись ООО "Медфармхим" и ООО "Медтех".

Предписаниями по тому же антимонопольному делу заявителям указано на необходимость обеспечения конкуренции при участии в торгово-закупочных процедурах путем представления в антимонопольный орган сведений о торгах, в которых общества принимали участие.

Не согласившись с решением и предписанием Московского УФАС России, заявители оспорили их в судебном порядке.

В своих заявлениях общества ссылаются на то, что выводы антимонопольного органа относительно заключения антиконкурентного соглашения не подтверждаются надлежащими доказательствами, а заключение государственных контрактов происходило по ценам, которые в наибольшей степени удовлетворяют коммерческим интересам организаций и вызваны данные цены объективными причинами.

Заявители также настаивают на непрепятствовании ими иным лицам участвовать в рассматриваемых торгах.

При этом общества указывают на предположительный характер выводов антимонопольного органа относительно заключения антиконкурентного соглашения, в частности указывает на не утвердительные выводы Управления возможности заключения такого соглашения из-за совпадения IP-адресов, с которых подавались заявки, и адресов места нахождения обществ "Фармхим" и "Медтех", из-за того, что генеральный директор общества "Медфармхим" являлся генеральным директором общества "Химфарм", а генеральный директор общества "Медтех" являлся также генеральным директором "Фармхим", из-за наличия взаимных перечислений денежных средств между обществами.

Заявители настаивают на том, что антимонопольным органом не исследовались вопросы извлечения прибыли обществами от заключения антиконкурентного соглашения, а также вопросы, связанные с наступлением, либо возможность наступления, неблагоприятных последствий от действий предполагаемого картеля.

При этом также заявлены доводы относительно того, что антимонопольным органом оставлен без внимания вопрос о возможности снижения цены на торгах больше той, которую предлагали общества.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд отмечает следующее.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Судом установлено и следует из материалов дела,  что в рамках возложенных на антимонопольный орган функций по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, выявлению нарушений антимонопольного законодательства, принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Управление) проведена работа по взаимодействию с электронными торговыми площадками с целью получения информации о проведенных торгах.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В результате анализа сведений, полученных в ответ на запросы Управленияот 08.05.2018 исх. № ЕП/21734/18 от АО «Единая электронная торговаяплощадка» и исх. № ЕП/21733/18 от ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее - Торговыеплощадки), Управлением выявлены признаки нарушения ООО «Медтех», ООО«Химфарм», ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим» пункта 2 части 1 статьи11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции»(далее - Закон о защите конкуренции) при участии в различных комбинациях(ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим», ООО «Медтех» и ООО «Химфарм»,ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех») в 14 аукционах в электронной форме среестровыми№№0373100068215000926,0373100013115000372,

0373100013115000371, 0373100013115000572, 0373100013115000573, 0373100068216000044, 0373100013116000026, 0373100013116000025, 0373100013116000040, 0373100013116000038, 0373100013116000114, 0373100013116000047, 0373100068216000190, 0373100013116000057.

Приказом от 26.09.2018 № 260 Московским УФАС России возбуждено дело № 1-11-1717/77-18 в отношении ООО «Медтех», ООО «Химфарм», ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении аукционов №.№ 0373100068215000926,        0373100013115000372,        03731000131Л5000371, 0373100013115000572, 0373100013115000573, 0373100068216000044, 0373100013116000026, 0373100013116000025, 0373100013116000040,0373100013116000038, 0373100013116000114, 0373100013116000047,0373100068216000190, 03731 ООО13116000057.

Основанием для возбуждения дела послужило выявление признаков нарушения ООО «Медтех», ООО «Химфарм», ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в сведениях, представленных Торговыми площадками.

В ходе рассмотрения дела № 1-11-1717/77-18 и анализа информации Торговых площадок, Комиссией было установлено следующее.

На Официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru ФГБУ «НМИЦ Радиологии» Минздрава России и ФГБУ «НМИЦ АГП им. В.И.Кулакова» Минздрава России в период с 02.11.2015 по 14.03.2016 были опубликованы аукционы в электронной форме с реестровыми №№0373100068215000926, 03 73100013115000372,        03 731000131150003 71,        0373100013115 0005 72, 0373100013115000573,0373100068216000044, 0373100013116000026, 0373100013116000025, 0373100013116000040, 0373100013116000038, 0373100013116000114, 0373100013116000047, 0373100068216000190, 0373100013116000057, предметом которых являлась:

закупка реактивов и расходных материалов для ЭКО для нужд МРН1Д им. А.Ф. Цыба;

поставка реактивов для клинико-диагностической работы лабораторий;

поставка реактивов для клинико-диагностической работы лабораторий;

поставка расходного материала для отделения вспомогательных технологий в лечении бесплодия ЭКО (415);

поставка расходного материала (416);

закупка расходных материалов;

поставка одноразовых инструментов для оперативной хирургии;

поставка расходного материала для проведения лапароскопически, реконструктивно-пластических и органосохраняющих операций;

поставка расходных материалов для клинико-диагностической работы лаборатории;

поставка расходного материала для неонатологических отделений;

поставка расходного материала для неонатологических отделений;

поставка расходных материалов для клинико-диагностической работы лаборатории иммунологии;

закупка реактивов и расходных материалов для лабораторной диагностики для нужд МРНЦ им. А.Ф. Цыба;

поставка реактивов для клинико-диагностической работы лабораторий. В торгах: №№ 0373100068215000926, 0373100013115000372, 0373100013115000371, 0373100013115000572 и 0373100013116000057 приняли участие ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим»;

№№ 0373100013115000573, 0373100013116000026, 0373100013116000040, 0373100013116000114, 0373100013116000047 приняли участие ООО «Медтех» и ООО «Химфарм»;

№№ 0373100068216000044, 0373100013116000025, 0373100013116000038, 0373100068216000190 приняли участие ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех».

В ходе аукционов, состоявшихся в период с 23.11.2015 по 04.04.2016, участники указанных торгов подавали по одному или несколько ценовых предложений и отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате снижение в ходе аукционов составило от 0% до 4,6% от начальной (максимальной) цены контрактов (далее - НМЦК). Общая НМЦК составила 94 294 531,42 руб.  

Согласно информации ЕИС http://zakupki.gov.ru/ по итогам всех рассматриваемых аукционов ООО «Фармхим» заключило 2 контракта на сумму 20 073 973,00 руб., ООО «Медфармхим» заключило 5 контрактов на сумму 31 056 850,24 руб., ООО «Медтех» заключило 4 контракта на сумму 23 690 767,64 руб., ООО «Химфарм» заключило 3 контракта на сумму 17 025 176,42 руб.

Торговыми площадками представлены сведения:

подача заявок/ценовых предложений и подписание контрактов победителями в аукционах №№0373100068215000926, 0373100013115000372, 0373100013115000371, 0373100013115000572,0373100013115000573, 0373100068216000044 осуществлялось с одного и того же IP-адреса 94.198.111.84; при участии ООО «Медфармхим» в аукционах с реестровыми №№ 0373100013116000025, 0373100013116000038, 0373100068216000190, 0373100013116000057, а также при участии ООО «Химфарм» в аукционах №№03 73100013116000026, 03 73100013116000040, 03 73100013116000114, 0373100013116000047, указанные хозяйствующие субъекты использовали один и тот же IP-адрес 212.248.121.18, то есть хозяйствующие субъекты попеременно использовали один IP-адрес.

Также Управлением установлено, что заявки в рамках аукционов №№ 0373100068216000044, 0373100013116000038, 03731000131160000417 и 0373100068216000190 были поданы ответчиками в один день в течение одного-часа, при том, что заказчиками торгов предоставлялось значительное количество времени для подготовки и подачи указанных заявок (от 9 до 19 дней).

Согласно сведениям Торговых площадок, а также информации Выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, поданных ООО «Медтех», ООО «Химфарм», ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим» для участия в вышеуказанных аукционах в электронной форме, местом нахождения ответчиков на даты проведения рассматриваемых аукционов являлось соответственно:

ООО «Медтех»: 117513, 

<

...>, эт. 1, пом. IX, ком. 17;

ООО «Химфарм»: 119526, 

<

...>, эт. 1, пом. VIA, ком. 15 (юридический адрес); 117513, 

<

...> (фактический адрес);

ООО «Фармхим»: 117513, 

<

...>, эт. 1, пом. IX, ком. 32;

ООО «Медфармхим»: 119285, 

<

...>.> ООО «Химфарм» (вх. №  55265/18  от 31.10.2018) подтвердило место нахождения по адресу: 119526, 

<

...>, эт. 1, пом. VIA, ком. 15, представив договоры аренды нежилого помещения. Сведений об иных адресах, по которым находилось общество на даты рассматриваемых аукционов ответчик не представил. Также ООО «Химфарм» указало, что действия по подготовке заявок, подаче заявок, ценовых предложений и подписание контрактов в период с 01.12.2015 по осуществлял ФИО4, являвшийся генеральным директором общества. На заседании Комиссии, состоявшемся 13.12.2018, общество также представило информацию о том, что бухгалтерский учет осуществлялся также по указанному адресу.

ООО «Медфармхим» (вх. № 55266/18 от 31.10.2018) указало, что общество на даты рассматриваемых Комиссией торгов находилось по адресу: 119285, 

<

...>, с приложением договоров аренды нежилых помещений от 28.12.2014 и от 28.11.2015. Также ООО «Медфармхим» указало, что действия по подготовке заявок, подаче заявок, ценовых предложений и подписание контрактов в период с 01.12.2015 по 01.06.2016 осуществлял ФИО4, являвшийся генеральным директором общества. ООО «Медфармхим» (вх. № 64514/18 от 17.12.2018) проинформировало, что бухгалтерский учет осуществлялся также по указанному адресу.

ООО «Медтех» (вх. №55263/18 от 31.10.2018) и ООО «Фармхим» (вх. №55264/18 от 31.10.2018) представили информацию, что оба общества были зарегистрированы по адресу: 117513, 

<

...> (договоры субаренды от 01.07.2013). Кроме того лицом, осуществлявшим действия по подготовке заявок, подаче заявок, ценовых предложений и подписание контрактов от имени обоих обществ в период с 01.12.2015 по 01.06.2016 являлся генеральный директор - ФИО5 Согласно сведениям обоих ответчиков по вышеуказанному адресу осуществлял свою работу также главный бухгалтер (вх. №60670/18, №60671/18 от 28.11.2018).

Помимо прочего, Комиссией установлено, что в период рассматриваемых Комиссией торгов должность главного бухгалтера ответчиков занимало одно лицо — ФИО6

Комиссия отмечает, что все ответчики не представили данные об используемых ими в ходе рассматриваемых Комиссией аукционов IP-адресах.

Согласно сведениям с сайта ФНС России, а также информации имеющейся в материалах дела, установлено, что:

 ООО «Фармхим» и ООО «Медтех» входили в одну группу лиц на даты проведения рассматриваемых аукционов по основаниям, предусмотренным ч. 7,8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку учредителем и генеральным директором ООО «Фармхим» и ООО «Медтех» является одно и то же лицо - ФИО5;

 ООО «Химфарм» и ООО «Медфармхим» входили в одну группу лиц на даты проведения рассматриваемых аукционов по основаниям, предусмотренным ч. 7,8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку учредителем и генеральным директором ООО «Химфарм» и ООО «Медфармхим» является одно и то же лицо — ФИО4

При этом вышеуказанные хозяйствующие субъекты попарно в составе одной группы лиц не участвовали в рассматриваемых аукционах.

Участники рассматриваемых торгов - ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим», ООО «Медтех» и ООО «Химфарм», а также ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех» не входили в одну группу лиц на даты проведения рассматриваемых аукционов по основаниям, предусмотренным ч. 7,8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех», а также ООО «Медфармхим» и ООО «Фармхим» имели разные адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на рассматриваемых аукционах №№0373100068215000926, 0373100013115000372, 0373100013115000371, 0373100013115000572 и 0373100013116000057,0373100068216000044,0373100013116000025, 0373100013116000038, 0373100068216000190.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла— сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

При этом ООО «Медтех», ООО «Химфарм» и ООО «Фармхим» осуществляли деятельность по одному адресу: 117513, 

<

...>, что могло способствовать заключению антиконкурентного соглашения между ответчиками в ходе участия в торгах.

Соответственно Комиссия пришла к выводу, что ответчики совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах, используя единые инфраструктуры с IP-адресами 94.198.111.84 и 212.248.121.18.

В результате анализа свойств файлов, полученных Торговыми площадками в некоторых случаях с одних и тех же IP-адресов, установлено совпадение наименований файлов заявок, учетных записей создания/изменения файлов, дат/времени создания/изменения, а также объемов таких файлов.

Более того, Комиссией было проанализировано и признано идентичным содержание первой части файлов заявок, поданных ответчиками для участия в аукционах №№ 0373100068215000926, 0373100013115000371, 0373100013115000572, 0373100013115000573, 0373100068216000044, 0373100013116000026, 0373100013116000038, 037310006821600319, 0373100013116000057, в части торгового наименования, функциональных свойств и страны происхождения предлагаемого к поставке товара, при том, что заказчиками конкретные показатели указанных свойств товара не предусмотрены.

Совпадение наименований файлов заявок, учетных записей создания/изменения файлов, дат/времени создания/изменения, объемов таких файлов, а также идентичное содержание первой части файлов заявок, свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ответчиками между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Кроме того, Комиссией установлено, что наименование учетной записи «imedtech», с помощью которой изменялись файлы заявок, поданные ООО «Фармхим» (для участия в аукционе № 0373100068215000926), ООО «Медтех» (для участия в аукционах №№ 0373100013115000573, 0373100013116000038, 0373100013116000114), ООО «Химфарм» (для участия в аукционе № 0373100013115000573), ООО «Медфармхим» (для участия в аукционах №№ 0373100068216000044, 0373100013116000038), совпадает с наименованием одного из ответчиков по делу № 1-11-1717/77-18 - ООО «Медтех».

Вышеизложенное свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единых инфраструктур и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ответчиков возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Вышеуказанные договоренности участников аукционов в электронной форме позволили ООО «Фармхим» выиграть 2 аукциона со снижением 1,0% от НМЦК, ООО «Медфармхим» выиграть 5 аукционов со снижением от 1,0% до 1,5% от НМЦК, ООО «Медтех» выиграть 2 аукциона со снижением от 1,0% до 4,6% от НМКЦ, ООО «Химфарм» выиграть 3 аукциона от 0 до 1,5% от НМЦК.

В целях установления наличия взаимосвязей и фактов перечисления денежных средств между ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим», между ООО «Медтех» и ООО «Химфарм», а также между ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех» Московским УФАС России направлен запрос о предоставлении информации по расчетным счетам указанных юридических лиц в АО «Райффайзенбанк», а также об использовании ими IP-адресов.

Система удаленного доступа «Банк-Клиент» представляет собой форму банковского обслуживания клиентов, основанную на использовании информационных технологий, обеспечивающих клиентам возможность дистанционного получения финансовой информации и управления банковскими счетами.

Согласно информации, представленной АО «Райффайзенбанк» (вх. №42928/18 от 27.08.2018), установлено:

в период с 27.10.2015 по 27.06.2018 между ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех» производились взаимные перечисления денежных средств по договорам поставки товаров медицинского назначения на общую сумму более 9,4 млн руб., а также ООО «Медтех» в адрес ООО «Медфармхим» переводило денежные средства по договорам беспроцентного займа на общую сумму более 28 млн руб.

в период с 15.09.2015 по 25.07.2018 между ООО «Медфармхим» и ООО «Фармхим» производились взаимные перечисления денежных средств nq договорам беспроцентного займа на общую сумму более 9,7 млн руб., а также ООО «Медфармхим» в адрес ООО «Фармхим» переводило денежные средства по договорам поставки товаров медицинского назначения и медикаментов на общую сумму более 9 млн руб.

в период с 07.09.2015 по 17.07.2018 между ООО «Медтех» и ООО«Химфарм» производились взаимные перечисления денежных средств подоговорам беспроцентного займа на общую сумму более 7,2 млн руб, а также подоговорам поставки товаров медицинского назначения на общую сумму более31,3 млн руб.

Также ООО «Медтех», ООО «Химфарм», ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим» в период проведения рассматриваемых Комиссией торгов в «Банк-Клиент» был использован IP-адрес 94.198.111.84, с которого ответчиками также осуществлялись юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах.

Кроме того, проанализировав банковские выписки, Управлением установлено следующее.

В      целях     обеспечения     исполнения     контрактов,     заключенных ООО «Медфармхим» по результатам торгов №№0373100013115000372,0373100013115000371, 0373100068216000190, 0373100013116000057 ответчикомпереводились денежные средства заказчику торгов (07.12.2015 - 76 885,88 руб.,07.12.2015 - 143 480,27 руб., 11.04.2016 - 1 877 548,66 руб. и 11.04.2016 - 1811 338,71 руб. соответственно). При этом, согласно банковской выписке ООО «Медфармхим», в адрес названного общества 23.11.2015 ООО «Медтех» были переведены 2 млн руб., 11.04.2016 ООО «Фармхим» был переведен 1 млн руб., а также в тот же день ООО «Медтех» были переведены 500 тыс. руб. п договорам беспроцентного займа, что дает основания полагать о возможном использовании ООО «Медфармхим» для внесения обеспечения исполнения контрактов денежных средств, полученных от непосредственных конкурентов, в том числе в ходе торгов.

Вышеустановленные факты свидетельствуют о наличии устойчивых хозяйственных и финансовых взаимосвязей между ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим», ООО «Медтех» и ООО «Химфарм», ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех» в период с 2015 по 2018 гг.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбуждённое дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Аукционы с реестровыми №№ 0373100068215000926, 0373100013115000372, 0373100013115000371 состоялись в период с 23.11.2015 по 27.11.2015, то есть за пределами сроков давности, в связи с чем по указанным конкурентным процедурам ответчики не могут быть признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно аналитическому отчету от 14.01.2019 по результатам анализа состояния конкуренции на 11 открытых аукционах в электронной форме с реестровыми№№0373100013115000572,0373100013115000573,

0373100068216000044, 0373100013116000026, 0373100013116000025, 0373100013116000040, 0373100013116000038, 0373100013116000114, 0373100013116000047, 0373100068216000190, 0373100013116000057 Комиссией установлено следующее:

Временной интервал исследования определен периодом с 23.12.2015 (дата размещения извещения о проведении аукциона №0373100013115000572) по 04.04.2016 включительно (дата проведения аукциона №0373100013116000057).

Предметом торгов являлось:

Поставка расходного материала для отделения вспомогательных технологий в лечении бесплодия ЭКО (415): игла для биопсии (2 уп.), игла для биопсии (2 уп.), инъекционная микропипетка (40 уп.), капилляры (20 уп.), капилляры (28 уп.), капилляры (14 уп.), капилляры (10 уп.), капилляры (2 уп.), капилляры (2 уп.), капилляры (4 уп.), капилляры (40 уп.), катетер для внутриматочной инсеминации (40 шт.), катетер для переноса эмбрионов (20 шт.), катетер для переноса эмбрионов (160 шт.), катетер для переноса эмбрионов (300 шт.), микропипетка для биопсии бластомера (60 шт.), микропипетка для ИКСИ (240 шт.), микропипетка для удержания (холдинг) (240 шт.), набор для забора ооцитов (440 шт.), набор для забора ооцитов (500 шт.), набор катетеров для сложного переноса эмбрионов (600 шт.), удерживающая микропипетка (40 уп.), набор для забора ооцитов (10 шт.), регулируемая рукоятка для работы с гибкими микропипетками (1 шт.).

Поставка расходного материала (416): аспирационная канюля (шт. 1 500), аспирационная канюля (шт. 600), блок кранов (шт. 100), блок кранов (шт. 80), блок кранов (шт. 3000), игла инъекционная (уп 75), игла инъекционная (уп 75), игла инъекционная (уп 36), игла-бабочка (шт. 150), игла-бабочка (шт. 400), катетер внутривенный (шт. 6000), комплект шприцов (шт. 15), коннектор (шт. 6), линия удлинительная (шт. 15000), магистраль инфузионная (шт. 600), система для катетеризации периферических вен (шт. 4200), система для внутривенного вливания (шт. 30 000), система для инфузии (уп 6), удлинительная линия (уп 4), удлинительная трубка (уп 4), удлинительная трубка (уп 4), фильтр инфузионный (щт. 600), фильтр инфузионный (шт. 1200), шприц (шт. 900), шприц (шт. 1 050), шприц с фиксатором (шт. 15), шприц (шт. 15), шприц одноразовый (шт. 54 000), шприц одноразовый (шт. 75 000), шприц одноразовый (шт. 75 ООО), шприц одноразовый (шт. 75 ООО), шприц одноразовый (шт. 15 ООО), шприц одноразовый (шт. 300), шприц одноразовый (шт. 20), шприц одноразовый (шт. 10 800). Закупка расходных материалов.

Поставка   одноразовых   инструментов   для   оперативной   хирургии:

ножницы коагуляционные (3 уп.), инструмент электролигирующий (3 уп.% инструмент электролигирующий (6 уп.), инструмент электролигирующий (3 уп.), инструмент электролигирующий (18 шт.), лапаросоническая рукоять (2 шт.), ножницы коагуляционные (2 уп.), пинцет биполярный (1 шт.), пинцет биполярный (1 шт.), пинцет биполярный (1 шт.), приспособления для очистки инструментов (100 шт.), троакар (5 уп.), троакар (10 уп.), троакар (2 уп.), троакар (6 шт.), троакар (6 уп.), электрод пациента (1 уп.), электрод пациента (2 уп.), электрохирургическая ручка (10 шт.), электрохирургическая ручка (2 уп.).

Поставка расходного материала для проведения лапароскопически, реконструктивно-пластических и органосохраняющих операций: абразивный очиститель (200. шт.), аппарат сшивающий (5 уп.), аппарат сшивающий (12 шт.), аппарат сшивающий циркулярный (3 уп.), аппарат удлиненный эндоскопический линейного анастомоза (1 шт.), артикуляционный сшивающе-режущий аппарат (7 уп.), артикуляционный сшивающе-режущий аппарат (6 уп.), артикуляционный сшивающе-режущий аппарат (5 шт.), артикуляционный сшивающе-режущий аппарат (7 уп.), изогнутый циркулярный аппарат (5 уп.), изогнутый циркулярный аппарат (5 уп.), изогнутый циркулярный аппарат (5 уп.), клипаппликатор (5 шт.), клипаппликатор (12 шт.), клипаппликатор (4 уп.), клипсонакладыватель (2 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (20 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (10 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (3 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (6 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (6 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (8 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (8 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (9 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (8 уп.), нить хирургическая рассасывающаяся с иглой (9 уп.), пластиковый клиппатор (24 шт.), экстрактор (12 шт.), эндогерниостеплер (12 шт.), эндогерниостеплер (6 шт.), эндогерниостеплер (12 шт.), эндогерниостеплер (1 шт.), эндоскопический аппарат линейного анастамоза (10 шт.), эндоскопический герниостеплер для сеток (18 шт.).

Поставка расходных материалов для клинико-диагностической работы лаборатории: пакеты для безопасной утилизации устройств исследований проб крови (1000 шт.), этикетка 35X15 мм (120 уп.), контейнер пп (15000 шт.), сваб (600 шт.), сваб (600 шт.), зонд урогенитальный одноразовый, стерильный (25 уп.), пипетки Пастера (25 уп.), криомаркер цветной, тонкий (7 уп.), криопробирка 2 мл с красной крышкой и муатором (75 уп.), криопробирка 2 мл с синей крышкой и муатором (75 уп.), криопробирка 2 мл с желтой крышкой и муатором (75 уп.), криопробирка 2 мл с зеленой крышкой и муатором (75 уп.), криопробирка 2 мл с бесцветной крышкой и муатором (75 уп.), наконечники Oranitip до 200 мкл с фаской (30 уп.), наконечники Omnitip до 1000 мкл с фаской (50 уп.), штатив для пипеток настольный Digital на 3 места (1 шт.), пробирки Eppendorf 1,5 мл (18 уп.), пробирки Eppendorf 2,0 мл (18 уп.), криоштатив для пробирок 1,5 — 2,0 мл (200 шт.), резьбовые крышки, разноцветные (75 уп.), резьбовые крышки с цветными ребрами, ассорти (85 уп.), крышки с кольцевой прокладкой и петлей (20 уп.), наконечники Vertex до 300 мкл, с фильтром (60 уп.), наконечники Vertex до 1000 мкл (25 уп.), пробирки резьбовые 1,5 мл., с основанием (100 уп.), пробирки типа Эгшендорф объемом 2 мл (12 уп.), пробирки типа Эппендорф объемом 1,5 мл., градуированные (22 уп.), пробирки резьбовые 2,0 мл с основанием (60 уп.).

Поставка расходного материала для неонатологических отделений: аспирационный клапан (150 шт.), зажим пуповины (2500 шт.), калоприемник (120 шт.), катетер (5 шт.), катетер (5 шт.), катетер (20 шт.), катетер (17000 шт.), катетер (16500 шт.), катетер (20 шт.), катетер (40 шт.), комплект белья (500 шт.), комплект белья (1500 шт.), комплект белья (1000 шт.), магистраль инфузионная (8 уп.), маска анестезиологическая (20 шт.), маска анестезиологическая (20 шт.), маска ларингеальная (30 шт.), мочеприемник (2800 шт.), набор для идентификации новорожденного (2400 шт.), набор для катетеризации центральных вен (6 уп.), набор периферически вводимого центрального венозного катетера (16 шт.), набор периферически вводимого центрального венозного катетера (4 шт.), набор периферически вводимого центрального венозного катетера (24 шт.), набор периферически вводимого центрального венозного катетера (12 шт.), набор периферически вводимого центрального венозного катетера (20 шт.), набор периферически вводимого центрального венозного катетера (8 шт.), неонатальная назальная канюля (20 шт.), неонатальная назальная канюля (20 шт.), неонатальная назальная канюля (20 шт.), неонатальная назальная канюля (20 шт.), неонатальная назальная канюля (20 шт.), неонатальная назальная канюля (20 шт.), неонатальная назальная канюля (20 шт.), пупочный катетер (5 шт.), пупочный катетер (5 Шт.), пупочный катетер (5 шт.), пупочный катетер (5 шт.), пупочный катетер (5 шт.), скарификатор автоматический (4 уп.), скарификатор автоматический (4 уп.), соска (4200 шт.), шпатель (20000 шт.), шприц (6 уп.), шприц (8 уп.), шприц (6 уп.)_ эндотрахеальная трубка (1200 шт.).

Поставка расходного материала для неонатологических отделений: адаптер (2 уп.), воздушный мех с водосборником (2 уп.), датчик (5 уп.), датчик пульсоксиметрии (160 шт.), датчик пульсоксиметрии (120 шт.), диафрагма с крышкой (12 шт.), дыхательный контур с одним проводом обогрева (6 шт.), камера увлажнения (90 шт.), камера увлажнения (70 шт.), камера увлажнителя (240 шт.), канюля назальная (40 шт.), кислородная трубка (8 уп.), контур анестезиологический (500 шт.), контур дыхательный (10 уп.), контур дыхательный (125 шт.), контур дыхательный (150 шт.), контур дыхательный неонатальный с подогревом и генератором (100 шт.), контур дыхательный неонатальный с подогревом и генератором (100 шт.), контур дыхательный неонатальныГ универсальный (15 шт.), контур пациента (5 уп.), линии газа (20 шт.), линии" подсоединения для аппарата ВЧВЛ (2 уп.), манжета для измерения АД (2 уп.^, набор дыхательного контура для новорожденных (80 шт.), набор дыхательного контура для новорожденных (250 шт.), переходник — адаптер (2 уп.), фильтр бактериальный (2 уп.), фильтр воздуха для инкубатора (100 шт.), шапочка-фиксатор (2 уп.), шапочка-фиксатор (2 уп.), шапочка-фиксатор (2 уп.), шапочка-фиксатор (1 уп.), шапочка-фиксатор (1 уп.), шапочка-фиксатор (1 уп.), шланг дыхательный (100 шт.), шланг дыхательный (500 шт.), ЭКГ электроды (900 шт.), ЭКГ электроды (480 шт.), ЭКГ электроды (4000 шт.), ЭКГ электроды (1500 шт.), ЭКГ электроды (15000 шт.), ЭКГ электроды (600 шт.), электрод пациента (2 уп.).

Поставка расходных материалов для клинико-диагностической работы лаборатории иммунологии: наконечники 1000 мкл, 1 ст штат, стерильные (4 уп.), наконечники 200 мкл, 1 ст штат, стерильные (5 уп.), наконечники 300 мкл, 1 ст штат, стерильные (5 уп.), наконечники 1000 мкл, стерильные (5 уп.), пробирки 13-мл, круглодонные, в комплекте с крышкой (1000 шт.), петли микробиологические, 1 мл белые (25000 шт.),  петли микробиологические, 10 мл голубые (7500 шт.), тупферы для мазков в пробирке со средой Кери Блэра (2500 шт.), пробирки с аппликатором и летиновым раствором для лабораторно-эпидемиологических исследований (1250 шт.), микропробирка для криохранения (2,0 мл, с бусинами для микроорганизмов) (400 шт.), чашка Петри ПС D90 стерильные (25575 шт.), сваб (6250 шт.), сваб-система eSwab (6000 шт.), чашки Петри стерильные д. 35 мм (200 шт.), чашки Петри стерильные д. 60 мм (200 шт.), криобокс поликарбонат 100 мест (50 шт.), апирогенные пробирки (38 уп.), апирогенные пробирки (12 уп.), криопробирки стерильные 1,0 мл (80 уп.), диспенсер 6 дисков для чашек 90-100 мм (1 шт.), дозирующие насадки для автоматического инокулятора (1 уп.), пробирки Epptndorf 2,0 мл (3 уп.).

Закупка реактивов и расходных материалов для лабораторной диагностики для нужд МРНЦ им. А.Ф. Цыба.

Поставка реактивов для клинико-диагностической работы лабораторий:

принадлежности для системы анализа нуклеиновых кислот (3  шт.), набор микроматриц и реагентов «Оптима» (3 шт.), набор IGEN для выделения ДНК из фиксированных тканей (3 шт.).

 В состав участвовавших хозяйствующих субъектов порассматриваемым торгам:

№№ 0373100013115000572, 0373100013116000057 входили Обр «Фармхим» и ООО «Медфармхим»;

№№ 0373100013115000573, 0373100013116000026, 0373100013116000040, 0373100013116000114, 0373100013116000047 входили ООО «Медтех» и ООО «Химфарм»;

№№ 0373100068216000044, 0373100013116000025, 0373100013116000038, 0373100068216000190 входили ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех», которые в период проведения торгов являлись между собой конкурентами на право заключения контрактов с заказчиками.

Участники рассматриваемых торгов - ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим», ООО «Медтех» и ООО «Химфарм», а также ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех» попарно не входили в одну группу лиц на даты проведения рассматриваемых аукционов по основаниям, предусмотренным ч. 7,8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, Комиссией установлено, что ООО «Фармхим» и ООО «Химфарм» ранее были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции решением Московского УФАС России по делу № Ы1-1227/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.08.2016 исх. № ЕП/37071 в ходе торгов с реестровым №0373100013115000171. Также необходимо отметить, что ООО «Фармхим» и ООО «Химфарм» в рамках дела № 1-11-1227/77-16 представлялись заявления о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Ответчикам по делу № 1-11-1717/77-18 было направлено заключение об обстоятельствах дела от 15.01.2019 исх. № ЕП/1224/19.

На заключение об обстоятельствах дела ответчики выразили несогласие с позицией Комиссии по делу. В частности ими в адрес Управления были направлены следующие пояснения:

ООО «Медтех» (вх. № 7244/19 от 11.02.2019) представило информацию о том, что аукцион с реестровым № 0373100013115000573 состоялся 15.01.2015, то есть за пределами сроков давности, в связи с чем ООО «Медтех» не может быть признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в названной конкурентной процедуре.

ООО «Фармхим» (вх. № 7245/19 от 11.02.2019) указало, что аукцион с реестровым № 0373100013115000572 состоялся 15.01.2015, то есть за пределами сроков давности, в связи с чем ООО «Фармхим» не может быть признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в   названной   конкурентной   процедуре.   Пояснения   относительно   иного рассматриваемого Комиссией аукциона №0373100013116000057, в котором также участвовало общество, отсутствуют.

 ООО «Медфармхим» (вх. № 7246/19 от 11.02.2019) представило 'информацию о том, что аукцион с реестровым № 0373100068216000044 состоялся 08.02.2016, то есть за пределами сроков давности, в связи с чем ООО «Медфармхим» не может быть признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в названной конкурентной процедуре. Относительно иных рассматриваемых Комиссией аукционов №№0373100013116000025, 0373100013116000038, 0373100068216000190, 0373100013116000057, в которых также участвовало общество, пояснения отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, а также информацию Торговых площадок, Комиссия принимает доводы ответчиков, поскольку аукционы с реестровыми № №0373100013115000572, 0373100013115000573, 0373100068216000044 состоялись в период с 15.01.2016 по 08.02.2016, то есть за пределами сроков давности, в связи с чем по указанным конкурентным процедурам ответчики не могут быть признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом по мнению ответчиков ООО «Медтех» (вх. № 7244/19 от11.02.2019) и ООО «Химфарм» (вх. № 7248/19 от 11.02.2019), антимонопольныморганом не установлено: могли ли контракты быть заключены на более выгодныхусловиях, а услуги фактически оказаны по более низкой цене, а также были ли врезультате действий ответчика устранены конкуренты (ООО «Медтех» - поаукционам№№0373100013116000026,0373100013116000025, 0373100013116000038; ООО «Химфарм» - по аукционам №№ 0373100013116000040, 0373100013116000114, 0373100013116000047).

В свою очередь на довод ООО «Медтех» и ООО «Химфарм», Комиссия поясняет, что при рассмотрении дела №1-11-1717/77-18 Комиссия оценивает совокупность установленных фактических обстоятельств по делу, а не каждое обстоятельство в отдельности.

В частности Комиссия отмечает, что положения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции указывают на неправомерность заключения соглашения, которое влечет или может повлечь за собой угрозу наступления негативных последствий для состояния конкуренции на определенном товарном рынке, то есть являются формальным составом правонарушения.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, а также возможного устранения конкурентов, не входит в предмет доказывания по указанной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется.

Следовательно подлежит отклонению доводы ООО «Медтех» и ООО «Химфарм», поскольку данные признаки не является квалифицирующими по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того Комиссия отмечает, что пояснения ООО «Медтех» и ООО «Химфарм» не содержат позицию ответчиков относительно иных рассматриваемых Комиссией торгов, в которых также принимали участие указанные общества.

Комиссия    Московского    УФАС    России    по    рассмотрению    дела № 1-11-1717/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая сроки давности и совокупность имеющихся доказательств, в частности:

подача ответчиками ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех» заявок для участия   в   аукционах  №№   0373100013116000038,   0373100013116000047,   0373100068216000190 в один день в течение одного часа, при том, что заказчиками торгов предоставлялось значительное количество времени для подготовки и подачи указанных заявок;

совпадение учетных записей создания/изменения файлов ответчиков, поданных в целях участия в торгах, дат/времени создания/изменения, а также объемов таких файлов;

идентичное содержание первой части файлов заявок, поданных ответчиками для участия в аукционах №№ 0373100013116000026, 0373100013116000038, 0373100068216000190, 0373100013116000057, в части торгового наименования, функциональных свойств и страны происхождения предлагаемого к поставке товара, при том, что заказчиками конкретные показатели указанных свойств товара не предусмотрены;

совпадение наименования учетной записи «medtech», с помощью котороь-изменялись файлы заявок, поданные ООО «Фармхим» (для участия в аукционе № 0373100068215000926),   ООО  «Медтех»   (для  участия   в   аукционах  №№0373100013116000038, 0373100013116000114), ООО «Медфармхим» для участия в аукционе № 0373100013116000038), с наименованием одного из ответчиков по делу №. 1-11-1717/77-18 - ООО «Медтех»;

единая модель поведения ответчиков: участники подавали по одному или I несколько ценовых предложений и отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы, в результате чего снижение в ходе аукционов составило от 0% до 4,6% от НМЦК;

наличие устойчивых хозяйственных и финансовых взаимосвязей между ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим», ООО «Медтех» и ООО «Химфарм», ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех» в период с 2015 по 2018 гг., а также использование ими единой инфраструктуры с IP-адресом 94.198.111.84 для входа в систему удаленного доступа «Банк-Клиент», что возможно исключительно в рамках взаимных договоренностей, пришла к выводу о том, что ответчиками нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах: № 0373100013116000057 (участники - ООО «Фармхим» и ООО «Медфармхим»); №№0373100013116000026,0373100013116000040, 0373100013116000114, 0373100013116000047 (участники - ООО «Медтех» и ООО «Химфарм»); №№0373100013116000025,0373100013116000038, 0373100068216000190 (участники - ООО «Медфармхим» и ООО «Медтех»).

Доход ООО «Фармхим», полученный в результате торгов, состоявшихся в условиях отсутствия конкурентной борьбы на торгах в силу реализации участниками картельного сговора, не установлен.

Доход ООО «Медфармхим» (согласно сведениям сайта ЕИС http://zakupki.gov.ru), полученный по результатам рассматриваемых Комиссией торгов, состоявшихся в условиях отсутствия конкурентной борьбы на торгах в силу реализации участниками картельного сговора, составил 23 562 604,27 руб.

Доход ООО «Медтех» (согласно сведениям сайта ЕИС http://zakupki.gov.ru), полученный по результатам рассматриваемых Комиссией торгов, состоявшихся в условиях отсутствия конкурентной борьбы на торгах в силу реализации участниками картельного сговора, составил 14 047 515,33 руб.

Доход ООО «Химфарм» (согласно сведениям сайта ЕИС http://zakupki.gov.ru), полученный по результатам рассматриваемых Комиссией торгов, состоявшихся в условиях отсутствия конкурентной борьбы на торгах в силу      реализации  участниками      картельного сговора,  составил 12 482 613,14 руб.

Между тем, антимонопольным органом в силу положений ст. 41.1 Закона о защите конкуренции прекращено рассмотрение дела в отношении действий обществ  на торгах    с    реестровыми    номерами    0373100068215000926, 0373100013115000372,0373100013115000371,0373100013115000572,  0373100013115000573, 0373100068216000044 ввиду истечения трехлетнего срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства заявителями не оспариваются и считаются признанными в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

Также обществами не оспаривается, что два лица являлись генеральными директорами заявителей, а два общества располагались по единому адресу. 

При этом, считая, что их действия не образуют нарушение антимонопольного законодательства, заявители не учитывают следующее.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо  уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины хода аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах доводы заявителей о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения является необоснованным.

При этом государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы. Иные участники фактически уклонились от подачи ценовых предложений, обеспечив победу конкретному лицу, заключившему контракт с крайне незначительным снижением.

Кроме того, доказывание картельных соглашений ограничено сферой применения антимонопольного и гражданского законодательства и вменяемое правонарушение антимонопольным органом в рассматриваемом случае доказано, учитывая полную, всестороннюю и надлежащую оценку совокупности обстоятельств, с безусловностью подтверждающих факт заключения и исполнения картельного соглашения.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть "подыгрывание" победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение победителей (в каждых конкретных торгах) объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Другие участники, создавшие видимость конкуренции, обеспечили им победу.

Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

В свою очередь, такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует  участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие.

При этом мнимая подача ценовых предложений расценивается в качестве определенной тактики поведения. Во всяком случае, с учетом юрисдикционного порядка, установленного главой 9 Закона о защите конкуренции, получение какой-либо материальной выгоды пассивным участником соглашения, не заключившим контракт, не всегда может быть доказано антимонопольным органом в отсутствие у него статуса органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия и при высокой латентности всех осуществляемых в рамках картельного соглашения действий.

Таким образом, отклоняется довод заявителя о недоказанности извлечения им какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ.

В рассматриваемом случае общества заключили и исполнили картельное соглашение в ходе аукциона, предметом которого является поставка кухонного инвентаря. Следовательно, принимая во внимание факт участия обществ в конкурентной процедуре с таким предметом торгов, презюмируется, что они располагали оборудованием, требуемым к поставке, а потому выступали как конкуренты по смыслу ст. 4, п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, вопреки доводам заявителей об обратном.

Антимонопольным органом также проведен анализ рынка, оценка содержания которого показала его соответствие требованиям приказа ФАС России № 220.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях заявителей нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований заявителей отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина