Дело № А43-1144/2017

25 октября 2017 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 18.10.2017. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено 25.10.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Протасова Ю.В., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть - Нижний Новгород» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Нижегородская обл., г. Кстово-13, Промзона) 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.06.2017 

по делу № А43-1144/2017, 

принятое судьей Леоновым А.В. 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть - Нижний Новгород» 

о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 03.11.2016 по делу   № 1420-ФАС52-03/15,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть - Нижний Новгород» – ФИО1 по доверенности от 06.09.2017,               ФИО2 по доверенности от 10.10.2017 № 136/10/2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО3 по доверенности от 24.04.2017 № МТ-03/2471;

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть - Нижний Новгород» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 03.11.2016 по делу № 1420-ФАС52-03/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7

Решением от 05.06.2017 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения. 

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 05.06.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения. 

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, на основании поступившего коллективного обращения жителей, проживающих в Арзамасском, Ветлужском, Краснобаковском, Шахунском районах Нижегородской области (далее также - жители Нижегородской области), на действия Общества, выразившиеся в отказе обеспечения жителей Нижегородской области сжиженным углеводородным газом в баллонах по причине истечения сроков их эксплуатации, Управление возбудило в отношении Общества дело № 1420-ФАС52-03/15 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данного дела комиссия Управления 03.11.2016 вынесла решение, которым признала Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при продаже потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации.

Кроме того, Обществу выданы предписания от 03.11.2016 о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению, конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. 

Общество не согласилось с решением и предписаниями Управления и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдают обязательные для исполнения предписания (статья 23 Закона о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Приведенный в указанной норме перечень действий (бездействия), которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствий в виде ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведено исследование товарных рынков, результаты чего отражены в аналитическом отчете, и установлено, что Общество занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах емкостью 5, 27, 50 литров на 33 локальных рынках, а именно на территории: Ардатовского, Арзамасского, Большеболдинского, Вадского, Варнавинского, Вачского, Ветлужского, Воротынского, Воскресенского, Гагинского, Городецкого, ФИО8, ФИО9, Княгининского, Ковернинского, Краснобаковского, Кулебакского, Лукояновского, Лысковского, Навашинского, Павловского, Починковского, Сосновского, Спасского, Тонкинского, Тоншаевского, Уренского, Чкаловского, Шарангского, Шатковского районов Нижегородской области, города Дзержинск, города Первомайск, города Нижний Новгород, города Шахунья для бытовых нужд граждан с долей более 50 процентов. 

Так, Управлением установлено, что рынок розничной реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах характеризуется неразвитой конкурентной средой, уровень концентрации товарного рынка высокий.

В качестве продуктовых границ товарного рынка определен сжиженный углеводородный газ, соответствующий требованиям ГОСТ 20448-90 «Газы углеводородные сжиженные топливные для коммунально-бытового потребления», реализуемый в баллонах емкостью 5, 12, 27, 50 литров.

При этом антимонопольный орган пришел к выводу о невзаимозаменяемости сравниваемых товаров - газовых баллонов емкостью 5 литров и 27 литров, 50 литров.

Географические границы товарных рынков совпадают с административными границами муниципальных районов и городских округов субъекта Российской Федерации - Нижегородской области.

В ходе исследования установлено, что на территории Ардатовского, Арзамасского, Большеболдинского, Вадского, Варнавинского, Вачского, Ветлужского, Воротынского, Воскресенского, Гагинского, Городецкого, ФИО8, ФИО9, Княгининского, Ковернинского, Краснобаковского, Кулебакского, Лукояновского, Лысковского, Навашинского, Павловского, Починковского, Сосновского, Спасского, Тонкинского, Тоншаевского, Уренского, Чкаловского, Шарангского, Шатковского районов Нижегородской области, города Дзержинск, города Первомайск, города Нижний Новгород, города Шахунья Общество является основным продавцом бытового газа в баллонах.

При этом суд учел, что Общество в соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 26.04.2006 № 258-р наделено статусом уполномоченной газораспределительной организации по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения.

Иные продавцы, действующие на указанном рынке, подобными преимуществами не обладают.

Приняв во внимание результаты анализа товарного рынка, а именно: размер доли, занимаемый заявителем, относительно долей иных участников рынка, неизменность доли в течение длительного периода времени, возможность Общества оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, суд обоснованно поддержал вывод Управления о том, что Общество занимает доминирующее положение.

Доводы Общества о том, что представленный Управлением аналитический отчет не соответствует требованиям законодательства, фактическим обстоятельствам и не может подтвердить наличие доминирующего положения заявителя на указанных в решении локальных рынках, не нашли своего подтверждения материалами дела, в связи с чем обоснованно отклонены судом.

В этой связи на Общество распространяются запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 26.04.2006                             № 285-Р «Об утверждении уполномоченных газораспределительных организаций по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения Нижегородской области» (редакция от 25.02.2013 № 389-Р) Общество на территории Нижегородской области, а именно: в Ардатовском, Арзамасском, Балахнинском, Большеболдинском, Вадском, Варнавинском, Вачском, Ветлужском, Володарском, Воротынском, Воскресенском, Гагинском, Городецком, Дивеевском, Дальнеконстантиновском, Княгининском, Ковернинском, Краснобаковском, Кстовском, Кулебакском, Лукояновском, Лысковском, Навашинском, Павловском, Починковском, Сосновском, Спасском, Тонкинском, Тоншаевском, Уренском, Чкаловском, Шарангском, Шатковском муниципальных районах Нижегородской области, городских округах город Арзамас, город Дзержинск, город Нижний Новгород, город Первомайск, город Шахунья является уполномоченной газораспределительной организацией по поставке сжиженных углеводородных газов для бытовых нужд населения, осуществляет розничную реализацию сжиженного углеводородного газа в баллонах для бытовых нужд населения по регулируемым ценам.

Решением РСТ по Нижегородской области от 31.10.2014 № 45/2 утверждены розничные цены на сжиженный газ, реализуемый Обществом населению Нижегородской области для бытовых нужд.

В соответствии с указанным решением Обществом утверждены розничные цены на сжиженный газ в баллонах (в том числе с учетом транспортных расходов, связанных с доставкой и разгрузкой газа потребителям), в следующих размерах: с 1 января по 30 июня 2015 года включительно - 29,42 руб./кг; с 1 июля по 31 декабря 2015 года включительно - 33, 72 руб./кг.

При этом согласно указанному решению РСТ по Нижегородской области Общество не вправе устанавливать какие-либо надбавки (в том числе связанные с доставкой и разгрузкой) к розничным ценам на сжиженный газ, кроме установленных настоящим решением.

Приказом Ростехнадзора от 25.03.2014 № 116 во исполнение Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21.07.1997 № 116-ФЗ утверждены Федеральные нормы и правила в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением» (далее - Правила), которыми установлены требования к техническому состоянию баллонов.

Данные Правила вступили в силу 22.12.2014 и распространяются на все организации независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в области промышленной безопасности опасных производственных объектов на территории Российской Федерации.

Так, согласно пункту 485 Правил срок службы баллонов определяет организация-изготовитель; в случае отсутствия таких сведений срок службы баллона считается равным 20 годам. Экспертизу промышленной безопасности в целях продления срока службы баллонов массового применения, объем которых менее 50 литров, не производят, их эксплуатация за пределами назначенного срока службы не допускается, за исключением баллонов специального назначения, конструкция которых определена индивидуальным проектом и не отвечает типовым конструкциям баллонов и экспертизу (техническое диагностирование) которых проводят по истечении срока службы, а также в случаях, установленных руководством (инструкцией) по эксплуатации оборудования, в составе которого они используются.

Исключение составляют баллоны, изготовленные до 01.02.2014 по ГОСТ 15860 «Баллоны стальные сварные для сжиженных углеводородных газов на давление до 1,6 МПа».

Согласованной Ростехнадзором (письмо от 10.01.2006 № 09-03/3) Методикой технического освидетельствования стальных сварных баллонов для сжиженных углеводородных газов на давление до 1,6 МПа, изготовленных по ГОСТ 15860 (МТО 14-ЗР-004-2005), установлен срок службы не более 40 лет при условии проведения технического освидетельствования не реже 1 раза в пять лет (письмо Ростехнадзора от 12.03.2015 № 09-030512-38).

В целях соблюдения требований вышеназванных Правил генеральным директором Общества издан приказ от 23.12.2014 № 483 «Об изъятии из оборота газовых баллонов, не соответствующих требованиям законодательства в области промышленной безопасности», пунктом 3.1 которого определено не производить с 23.12.2014 обмен газовых баллонов в случае, если клиент представляет на обмен газовое баллоны, не соответствующие установленным Правилами срокам службы (баллоны, изготовленные по ГОСТ 15860, со сроком службы более 40 лет, баллоны, изготовленные по ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88, со сроком службы более 20 лет).

Таким образом, Общество определило, что баллоны, изготовленные по техническим условиям, со сроком службы более 20 лет, и баллоны, изготовленные по ГОСТу, со сроком службы более 40 лет (то есть дата изготовления до 1975 года) обмену не подлежат.

Приказом от 15.04.2015 № 127 «О действиях персонала при замене газовых баллонов у населения» генеральный директор Общества утвердил временный порядок обмена газовых баллонов у населения, согласно которому при наличии у гражданина нового баллона (изготовленного после 01.02.2014), он подлежит замене на новый баллон.

Баллоны, дата выпуска которых позднее 1976 года, но ранее 01.02.2014 расцениваются Обществом как «старые» и подлежат обмену на аналогичные баллоны с действующим сроком эксплуатации (баллоны, бывшие в употреблении любой период времени в течение срока их эксплуатации).

При этом Общество производит обмен населению баллонов следующих категорий: 1 категория, требования к баллонам - ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88 или ГОСТ 15860, срок эксплуатации - до 20 лет;                     2 категория, требования к баллонам - ГОСТ 15860, срок эксплуатации - от 20 до 40 лет;  3 категория (баллоны, выводимые из обращения), требования к баллонам - ТУ 02-235-88 или ТУ-51-02-252-88, срок эксплуатации - свыше 20 лет, требования к баллонам - ГОСТ 15830, срок эксплуатации - 40 и более лет.

Из приложения № 1 к письменным пояснениям, направленным газораспределительной организацией в адрес Управления 20.07.2015 (исх. № 1019), следует, что с апреля 2015 года Общество прекращает обмен бытовых газовых баллонов с истекшим сроком эксплуатации (баллоны, изготовленные в 1975 году и ранее).

Письмом от 16.02.2015 № 207 Общество обратилось в администрацию городского округа города Шахунья Нижегородской области с целью информирования населения, пользующегося сжиженным углеводородным газом в баллонах, о том, что обмен и наполнение баллонов с истекшим сроком службы (20 лет) производиться Обществом не будет.

Обращаясь в антимонопольный орган, заявители указывали на то, что гражданам, имеющим баллоны, срок эксплуатации которых, по мнению Общества, истек, поставляется сжиженный газ при условии приобретения нового газового баллона по цене 1700 рублей (стоимость газа в цену не включена).

При этом из представленных в материалы дела № 1420-ФАС52-03/15 документов, а также пояснений заявителей установлено, что в ведомостях, абонентских книжках, оформленных Обществом в период с января по март 2015 года, отсутствовали записи о продаже гражданам сжиженного газа с указанием года выпуска газового баллона, что в свою очередь не исключало выдачи газораспределительной организацией потребителю газового баллона с иным сроком эксплуатации, нежели у предоставленного для обмена.

Период времени, в течение которого обмен газовых баллонов был обезличен, установлен с учетом представленных в материалы дела газораспределительной организацией ведомостей, абонентских книжек, а также выводов, изложенных в решении Ветлужского районного суда Нижегородской области по делу № 2-5/2016.

Так, в ходе рассмотрения Управлением дела как ФИО4, так и представители ФИО6, обратившейся в антимонопольный орган от лица жителей деревни Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, сообщили о том, что начиная с января 2015 года баллоны у жителей Нижегородской области не принимаются.

К примеру, ФИО10, проживающей по улице Центральная деревни Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, приобретен новый баллон в 2005 году; в результате неоднократного обмена баллонов газораспределительной организацией ФИО10 переданы баллоны, в приеме которых в последующем Общество отказало.

В ходе заседания в Управлении представитель одного из заявителей (ФИО6) ФИО11, которая проживает по улице Молодежная деревни Большая Свеча города Шахуньи Нижегородской области, представила на обозрение комиссии абонентскую книжку, из записей в подразделе «отметки о замене газовых баллонов» которой антимонопольный орган установил, что 27.01.2015 газораспределительной организацией ФИО11 доставлен баллон № 134448, год выпуска - 1972, то есть срок эксплуатации указанного баллона истек в 2012 году. 10.09.2015 газораспределительной организацией сделана запись о том, что в приеме баллона № 134448 отказано в связи с истечением срока его эксплуатации.

При этом установлено, что обмен газовых баллонов потребителю производится неоднократно в течение года.

Таким образом, Общество, являясь на территории Арзамасского, Ветлужского, Краснобаковского, Шахунского районов Нижегородской области уполномоченной газораспределительной организацией, осуществляющей поставку сжиженного углеводородного газа в баллонах в период с января по март 2015 года, производило обмен жителям Нижегородской области газовых баллонов емкостью 50 литров, без учета срока эксплуатации баллона конкретного потребителя.

Согласно статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом договор розничной купли-продажи является публичным договором (часть 2 статьи 492 ГК РФ).

В соответствии со статьей 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и тому подобное).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Пунктом 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) предусмотрено, что плата за коммунальные услуги включает в себя плату за горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В соответствии со статьей 157 ЖК РФ Правительство Российской Федерации постановлением от 06.05.2011 № 354 утвердило Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (далее – Правила                   № 354), которые регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, порядок заключения договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении, порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, определяют основания и порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг, а также регламентируют вопросы, связанные с наступлением ответственности исполнителей и потребителей коммунальных услуг.

Согласно положениям, указанным в пункте 2 Правил № 354, потребитель - лицо, пользующееся на праве собственности или ином законном основании помещением в многоквартирном доме, жилым домом, домовладением, потребляющее коммунальные услуги; исполнитель - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги; ресурсоснабжающая организация - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу коммунальных ресурсов; коммунальные услуги - осуществление деятельности исполнителя по подаче потребителям любого коммунального ресурса в отдельности или 2 и более из них в любом сочетании с целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования жилых, нежилых помещений, общего имущества в многоквартирном доме, а также земельных участков и расположенных на них жилых домов (домовладений); коммунальные ресурсы - холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, газ, тепловая энергия, теплоноситель в виде горячей воды в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения), бытовой газ в баллонах, твердое топливо при наличии печного отопления, используемые для предоставления коммунальных услуг.

Из приведенных понятий, а также пункта 4 статьи 154 ЖК РФ следует, что бытовой газ в баллонах является коммунальным ресурсом.

В силу подпункта «а» пункта 31 Правил № 354 исполнитель обязан предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, настоящими Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.

Потребителю могут быть предоставлены коммунальные услуги, в том числе и услуга газоснабжения, то есть снабжение газом, подаваемым по централизованным сетям газоснабжения и внутридомовым инженерным системам в жилой дом (домовладение), в жилые и нежилые помещения в многоквартирном доме, в помещения, входящие в состав общего имущества в многоквартирном доме, а также продажа бытового газа в баллонах (подпункт «д» пункта 4 Правил № 354).

При этом согласно пункту 10 Правил № 354 условия предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям жилых домов (домовладений) определяются в том числе в договорах газоснабжения (поставки бытового газа в баллонах), заключаемых собственником жилого дома (домовладения) с соответствующей ресурсоснабжающей организацией.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц Общество является коммерческой организацией, основным видом экономической деятельности которой является розничная торговля газом в баллонах.

В рассматриваемом случае между жителями Арзамасского, Ветлужского, Краснобаковского, Шахунского районов Нижегородской области и уполномоченной газораспределительной организацией - Обществом возникли правоотношения по поводу оказания потребителям услуг по газоснабжению, предоставляемых при розничной продаже бытового газа в баллонах, а также совершении обмена газовых баллонов.

На примере типового договора купли-продажи сжиженного углеводородного газа населению в баллонах для бытовых нужд, заключенного между Обществом и ФИО4, Управлением  установлено, что согласно предмету договора Общество обязуется передать потребителю сжиженный углеводородный газ пропан-бутан, соответствующий ГОСТ 20448-90 «Газы углеводородные сжиженные для коммунально-бытового потребления», ГОСТ Р 520872003 «Газы углеводородные сжиженные топливные», а потребитель обязуется принимать и оплачивать сжиженный углеводородный газ.

Согласно пункту 3.5 договора потребитель до момента передачи ему баллонов со сжиженным углеводородным газом (или одновременно с ним) обязан передать продавцу порожние баллоны, соответствующие требованиям пункта 1.3 настоящего договора, в количестве, равном количеству приобретаемых им баллонов со сжиженным углеводородным газом; продавец вправе отказать покупателю в приеме баллонов, имеющих механические повреждения и/или измененную геометрию формы.

Пунктом 1.3 указанного договора предусмотрено, что сжиженный углеводородный газ отпускается потребителю в баллонах, маркированных продавцом путем указания на пластине, прикрепленной к баллону (клейме), шифров, зарегистрированных в органах Ростехнадзора.

Исходя из подпункта «б» пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354, данные Правила не применяются к отношениям, которые возникают при поставке газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан и регулирование которых осуществляется в соответствии с Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 № 549.

Вместе с тем их действие распространяется на отношения, касающиеся продажи бытового газа в баллонах, особенности которой изложены в разделе XIV Правил № 354.

Согласно пункту 135 Правил продаже подлежат наполненные сжиженным углеводородным газом баллоны, прошедшие предварительное техническое освидетельствование и находящиеся в исправном состоянии.

Как следует из указанной правовой нормы, продаже подлежит не сжиженный газ, а наполненные сжиженным углеводородным газом баллоны.

В соответствии с пунктом 140 Правил № 354 вместе с газовым баллоном продавец обязан передать потребителю кассовый и товарный чеки, в которых помимо обязательных сведений указываются номер газового баллона, масса газа в баллоне, цена товара и дата продажи, товарный чек также должен содержать подпись лица, непосредственно осуществляющего продажу. Одновременно с товаром потребителю передается текст правил по безопасному пользованию газом в быту.

Таким образом, при реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах газоснабжающей организацией должны быть обеспечены условия, позволяющие осуществлять учет баллонов, передаваемых населению.

Напротив, Обществом при реализации газа в баллонах жителям Нижегородской области товарный чек с указанием номера газового баллона, массы газа в баллоне, цены товара, даты продажи, подписи лица, осуществляющего продажу, потребителям не выдавался.

Из положений пункта 138 Правил следует, что информация о газе и газовых баллонах должна содержать сведения о марке газа и его физико-химических показателях, о техническом состоянии газового баллона (номер баллона, масса порожнего баллона, дата его изготовления и дата очередного технического освидетельствования, рабочее и пробное давление, вместимость).

Такие сведения указываются на поверхности баллона или на прикрепленной к нему пластине.

Как установлено антимонопольным органом на основании пояснений обратившихся к нему лиц, большинство отпускаемых Обществом баллонов не имеют маркировки либо имеют поврежденную маркировку, в связи с чем достоверно установить факт передачи потребителю газового баллона газораспределительной организацией соответствующего года выпуска невозможно.

Иные документы, которые подтверждали бы факт передачи потребителю баллона и позволяли определить его номер, дату изготовления и дату очередного освидетельствования, вплоть до марта 2015 года Обществом не оформлялись.

Таким образом, в результате неисполнения заявителем требований законодательства о надлежащем учете обмениваемых баллонов, обмен газовых баллонов в период с января по март 2015 года был обезличен и не исключал выдачу потребителю газового баллона с истекшим сроком эксплуатации.

В связи с тем, что надлежащий учет баллонов не осуществлялся и до января 2015 года, возникали ситуации, при которых на момент издания Обществом приказа от 23.12.2014 № 483 «Об изъятии из оборота газовых баллонов, не соответствующих требованиям законодательства в области промышленной безопасности» у потребителей, приобретших до этой даты новые газовые баллоны, в результате их обмена газоснабжающей организацией оказались баллоны с истекшим сроком эксплуатации.

На основании вышеизложенного суд обоснованно поддержал позицию  Управления о том, что Общество в нарушение действующего законодательства осуществляло продажу потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации.

Следовательно, антимонопольный орган и суд правомерно квалифицировали действия Общества как нарушение требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку они приводят к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей (жителей Нижегородской области).

При этом суд обоснованно отклонил доводы Общества об обратном, поскольку определить круг лиц, чьи интересы были ущемлены или могли быть ущемлены неправомерными действиями заявителя, в рассматриваемом случае не представляется возможным. 

Так, в ходе рассмотрения дела Управлением было установлено, что Общество отказывало в реализации сжиженного углеводородного газа в баллонах при наличии у потребителя баллона с истекшим сроком эксплуатации применительно ко всем районам осуществления своей деятельности. При этом, являясь на территории Нижегородской области уполномоченной газораспределительной организацией, осуществляющей поставку сжиженного углеводородного газа в баллонах, Общество в период с января по март 2015 года производило обмен жителям Нижегородской области газовых баллонов емкостью 50 литров, без учета срока эксплуатации баллона конкретного потребителя.

Кроме того, вывод о наличии ущемления действиями заявителя интересов неопределенного круга потребителей Управлением также был сделан с учетом вступивших в законную силу судебных актов, а именно: решения Ветлужского районного суда Нижегородской области от 10.03.2016 по делу № 2-352/2015 (вступило в законную силу 09.08.2016), принятого по иску прокурора Ветлужского района Нижегородской области о признании отказа Общества в предоставлении потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах незаконным и об обязании газораспределительной организации обеспечить обмен потребителям газовых баллонов, которые ранее предоставлены по заявкам потребителей (жители Ветлужского района Нижегородской области были заявителями по делу № 1420-ФАС52-03/15) независимо от срока их эксплуатации; решения Краснобаковского районного суда Нижегородской области от 07.10.2015 по делу № 2-717/2015, в ходе которого оценке подлежали действия Общества, выразившиеся в отказе в предоставлении ФИО4 (заявителю по делу о нарушении антимонопольного законодательства) сжиженного газа в баллонах.

Довод заявителя о том, что Управлением нарушен порядок рассмотрения дела, а именно не было выдано предупреждение, предусмотренное статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, обоснованно отклонен судом.

Согласно части 2 статьи 39.1 Закона о конкуренции предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в том числе в случае выявления признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пункта 3 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В рассматриваемом случае, как верно указал суд, Обществу в качестве действий, приведших к нарушению антимонопольного законодательства, вменена продажа потребителям сжиженного углеводородного газа в баллонах под условием приобретения новых газовых баллонов взамен ранее выданных газораспределительной организацией баллонов с истекшим сроком эксплуатации.

Квалификация Обществом рассматриваемого нарушения по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции правомерно признана судом ошибочной, поскольку действия газораспределительной организации по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, не установлены, в связи с чем дело                    № 1420-ФАС52-03/15 правомерно возбуждено по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этих условиях у антимонопольного органа не имелось оснований для выдачи предупреждения.

Согласно пункту 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В рассматриваемом случае, установив факт нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган на основании обоснованного решения выдал законные предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению, конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. 

Выдача данных предписаний направлена на восстановление прав потребителей сжиженного углеводородного газа в баллонах, нарушенных газораспределительной организацией, а также обоснована целями недопущения нарушения антимонопольного законодательства и предупреждения ущемления интересов потребителей Общества.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа приняты в пределах его компетенции, соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам, основанным на ошибочном толковании норм права и противоречащим фактическим обстоятельствам дела, удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд                         

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.06.2017 по делу № А43-1144/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газэнергосеть - Нижний Новгород» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                    Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.  

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Ю.В. Протасов

Е.А. Рубис