АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-905/2022

31 марта 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А.

судей Мельниковой Н.Ю., Новиковой С.Н.

при участии:

от ООО «Транснефть-Дальний Восток»: ФИО1, представитель                      по доверенности от 01.01.2022 № 7

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Возрождение»

на решение от 07.07.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021

по делу №  А73-2524/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Транснефть-Дальний Восток» 

к акционерному обществу «Возрождение» 

о взыскании 14 662 050,89 руб. 

 

Общество с ограниченной ответственностью «Транснефть-Дальний Восток» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680020, 

<

...>; далее –                                      ООО «Транснефть-Дальний Восток») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к акционерному обществу «Возрождение» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 442532, 

<

...> влд. 70а; далее –                      АО «Возрождение») о взыскании 14 662 050,89 руб., составляющих неустойку за нарушение сроков предоставления банковских гарантий по контракту от 31.10.2017 № 315/07-01/17/5808-17.

Решением от 07.07.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе АО «Возрождение», в обоснование которой заявитель настаивает на необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства об уменьшении размера неустойки. При этом отмечает, что в пределах гарантийного срока ООО «Транснефть-Дальний Восток» не заявляло претензий по качеству выполненных работ, что свидетельствует об отсутствии на стороне истца убытков. Полагает возможным снижение размера неустойки ввиду ее несоразмерности нарушенному обязательству. Настаивает на нарушении судом первой инстанции норм процессуального права ввиду не привлечения к участию в деле временного управляющего                АО «Возрождение». В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, принять новый судебный акт с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Транснефть-Дальний Восток» просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель                     ООО «Транснефть-Дальний Восток» привел свои правовые позиции, дав соответствующие по ним пояснения. 

АО «Возрождение», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 31.10.2017 между ООО «Транснефть-Дальний Восток» (заказчик) и АО «Возрождение» (подрядчик) заключен контракт № 315/07-01/17/5808-17 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве объекта «ТС ВСТО-II». Резервная нитка ППМН через р. Амур. Строительство», по условиям которого подрядчик обязался в установленные контрактом сроки и в счет контрактной цены выполнить за свой риск, своими силами и силами согласованных заказчиком субподрядных организаций, все работы и услуги в объеме, определенном настоящим контрактом и рабочей документацией,                  а также обеспечить страхование объекта в соответствии со статьей 27 контракта, предоставить обеспечение исполнения обязательств по контракту в виде безусловных и безотзывных банковских гарантий и/или обеспечительного платежа в соответствии со статьей 26 контракта (если иной способ обеспечения исполнения обязательств по контракту не согласован сторонами, в том числе путем заключения дополнительных соглашений в соответствии с условиями контракта) и выполнить все иные требования, установленные контрактом. 

Цена контракта составляет 5 207 776 886 руб. 99 коп., в том числе                НДС (18%) в сумме 794 406 643 руб. 78 коп.

Контрактом предусмотрена обязанность подрядчика предоставить заказчику в качестве способа обеспечения возврата аванса безусловной и безотзывной банковской гарантии банка-гаранта, указанного в Приложении 22 «Перечень банков гарантов для оформления банковских гарантий», на сумму в размере 33,3% от общей суммы авансов, указанных в пункте 6.3 контракта, либо письменно уведомить заказчика об отказе от аванса. 

Срок действия безусловной и безотзывной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса должен превышать на 30 календарных дней последнюю дату зачета общей суммы выданного аванса согласно Приложению 1 «Распределение контрактной цены и график объемов финансирования» (пункт 26.1 контракта).

Не позднее 30 календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (КС-14, Приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом Объекта (Ф-36, Приложение 46), Подрядчик обязан представить безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения обязательств подрядчика в гарантийный срок (по форме Приложения 20) банка гаранта, указанного в Приложении 22 - Перечень банков-гарантов для оформления банковских гарантий», на сумму в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком в составе объекта работ, услуг, поставленных материалов и оборудования (в том числе оборудования, не требующего монтажа, материалов и оборудования, передаваемых в резерв). Стоимость выполненных подрядчиком в составе объекта работ и услуг, поставленных оборудования, требующего монтажа и оборудования, не требующего монтажа. Материалов и оборудования, передаваемых в резерв, определяется в справке о стоимости выполненных работ и услуг, поставленных материалов и оборудования по форме Приложения 31, оформляемой заказчиком и подрядчиком с целью предъявления в банк-гарант. 

Срок действия безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств подрядчика в гарантийный срок составляет 24 месяца от даты оформления акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, Приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36. Приложение 46). 

За нарушение срока предоставления банковской гарантии более, чем на 10 календарных дней, подрядчик несет ответственность в размере 0,1%                 от суммы не предоставленной банковской гарантии, за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы не предоставленной банковской гарантии (пункт 29.12.1 контракта). 

В случае нарушения подрядчиком на срок более 10 календарных дней срока предоставления новой/дополнительной безусловной и безотзывной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса или изменений к ранее предоставленной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса, установленного в пунктах 26.1.1, 26.1.2 контракта, заказчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 0,2% целых две десятых процента от суммы не предоставленной новой/дополнительной безусловной и безотзывной банковской гарантии (изменений к ранее предоставленной банковской гарантии) за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы не предоставленной банковской гарантии (пункт 29.12.2 контракта). 

Во исполнение условий контракта ответчик предоставил гарантию                 № 08505-03 в обеспечение возврата аванса со сроком действия по 30.09.2020. 

На момент истечения срока действия полученной гарантии сумма незачтенного аванса составила 64 005 991 руб. 96 коп., что подтверждается актами сверки на 31.10.2020 и на 31.12.2020. 

В целях обеспечения обязательства, предусмотренного пунктом 26.1 контракта по предоставлению банковской гарантии возврата аванса, превышающей на 30 дней последнюю дату зачета аванса, ответчик должен был получить и представить заказчику новую банковскую гарантию на сумму 33,3% от незачтенной суммы аванса. 

Ввиду неисполнения ответчиком указанного обязательства, заказчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием об уплате неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательства по возврату аванса.

Акт по форме № КС-14 подписан сторонами 16.12.2019. 

Обязанность по предоставлению банковской гарантии на гарантийный срок ответчиком также не исполнена. 

Ввиду неисполнения ответчиком указанного обязательства, заказчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием об уплате неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии, обеспечивающей исполнение гарантийных обязательств по контакту.

В связи с отказом ответчика в добровольном порядке удовлетворить претензию истца, последний обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Кодекса).

В соответствии со статьей 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (пункт 1 статьи 329 и пункт 1 статьи 330 ГК РФ), поскольку гражданское законодательство никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является не совместимым с характером обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в общем размере 14 662 050,89 руб. за просрочку предоставления банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по возврату аванса, и за просрочку предоставления банковской гарантии, обеспечивающей исполнение гарантийных обязательств по контакту.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, установив ненадлежащее исполнение ответчиком условий заключенного контракта, выразившиеся в непредоставлении банковской гарантии в обеспечение возврата аванса и банковской гарантии на гарантийный срок, приняв во внимание, что стороны в контракте согласовали возможность начисления ответчику неустойки за непредоставление (несвоевременное предоставление) в установленные сроки обеспечения, а также то, что ответчик при заключении контракта не заявлял возражений относительно его условий и не обращался с предложениями об их изменении, суды, проверив расчет неустойки и признав его правильным, пришли к выводу о правомерном заявлении истцом требования о взыскании с ответчика неустойки в общем размере 14 662 050,89 руб. за нарушение обязательств по предоставлению обеспечения исполнения гарантийных обязательств и исполнения обязательств по возврату аванса, не установив оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы кассационной жалобы о необоснованном, по мнению заявителя, не применении судом первой инстанции положений статьи                    333 ГК РФ подлежат отклонению.

Как разъяснено в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 73 Постановления № 7 предусмотрено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 72 Постановления № 7 заявление ответчика                             о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ), определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о применении статьи 333 ГК РФ, в случае установления обоснованности применения указанной нормы права при наличии соответствующего заявления и представленных доказательств в его обоснование, а также снижении размера неустойки по основаниям, предусмотренным данной нормой права, относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций.

Указанная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 № 303-ЭС15-14198.

Оценив в совокупности и их взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив отсутствие доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу                          об отсутствии оснований для снижения ее размера.

Принимая во внимание, что определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права, суд кассационной инстанции не обладает полномочиями на разрешение данного вопроса и рассмотрение соответствующих доводов по существу.

При этом суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что обязательства, определенные контрактом, в том числе условия, касающиеся размера ответственности сторон, были известны ответчику,                 АО «Возрождение» добровольно присоединилось к предложенным условиям контракта и подписало его без каких-либо разногласий. Доказательств того, что заключение контракта в предложенной редакции являлось для него вынужденным, ответчиком не представлено.

Доводы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права ввиду не привлечения к участию в деле временного управляющего                АО «Возрождение» являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, мотивированно отклонены.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В силу положений пункта 1 статьи 64 Федерального закона                            от 16.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, которые продолжают осуществлять свои полномочия с ограничениями, установленными пунктами 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

Из разъяснений, изложенных в пункте 43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35                  «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел                  о банкротстве» следует, что привлечение временного управляющего к участию в деле о взыскании по иску имущественного характера ставится в зависимость от того, создают ли действия должника возможную угрозу целостности конкурсной массы в будущем, что оценивается судом исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела.

Таким образом, поскольку данным разъяснением не установлена безусловная обязанность суда по привлечению временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, а заявитель не обосновал, каким образом с учетом установленных фактических обстоятельств участие временного управляющего могло повлиять на разрешение спора по существу, равно как и не представил доказательств чьи права и каким образом были нарушены вследствие не привлечения к участию в деле временного управляющего, а также, какое значение для дела о банкротстве должника имело рассмотрение настоящего спора, повлиявшего на права общества, конкурсных кредиторов или управляющего, то непривлечение к участию в деле временного управляющего ответчика не привело к принятию неправильного судебного акта.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, а доводы кассационной жалобы по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых судебных актах выводов, что не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции, и, принимая во внимание, что нарушений норм процессуального права, допущенных судами первой и апелляционной инстанций при вынесении обжалуемых судебных актов и влекущих их безусловную отмену, судебной коллегией не установлено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции также не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.07.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021 по делу № А73-2524/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                               Г.А. Камалиева     

Судьи                                                                                        Н.Ю. Мельникова     

                                                                                                   С.Н. Новикова