СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А67-4676/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2018 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1,

судей

 

ФИО2,

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С.  использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ» на решение Арбитражного суда Томской области от 17 июля 2018 года по делу № А67-4676/2017 (судья Ваганова Р.А.) по исковому заявлению Администрации Томского района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ»,г.Томск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 3 234 736,71 руб., встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Администрации Томского района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 105 652,97 руб., 

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца по первоначальному иску - общество с ограниченной ответственностью «Проектно-конструкторское бюро «Рубин+»,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО4 по доверенности от 21.09.2018;

от ответчика ФИО5 по доверенности от 09.01.2018; 

от третьего лица: без участия (извещено), 

У С Т А Н О В И Л:

Администрация Томского района (далее – истец, Администрация, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ» (далее – ответчик, общество, подрядчик, апеллянт) о взыскании  3 055 417,37 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, за период с 01.07.2015 по 07.11.2016 и 179 319,34 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение муниципального контракта № 2015.26624 от 13.02.2015, а именно за непостройку объекта и за несдачу объекта по акту КС-11 как объекта законченного строительством, а всего 3 234 736,71 руб.

От общества с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ» поступило встречное исковое заявление, уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ, к Администрации Томского района о взыскании 1 020 000 руб. неосновательного обогащения, 85 652,97 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.10.2016 по 04.09.2017 с последующем начислением с 05.09.2017 по дату фактической уплаты суммы долга, исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в периоды просрочки.

Определением арбитражного суда от 18.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца по первоначальному иску привлечено общество с ограниченной ответственностью «Проектно-конструкторское бюро «Рубин+».

Решением Арбитражного суда Томской области от 17 июля 2018 года первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ» в пользу Администрации Томского района взыскано 58 245,57 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований Администрации Томского района отказано.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ» отказано.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения заявленных требований по первоначальному иску,  отказа во встречном иске, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначальный исковых требований, встречные удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы обществом указано, что неисполнение подрядчиком обязательства в срок, предусмотренный муниципальным контрактом, произошло по вине самого заказчика; период взыскания неустойки судом определен неверно; судом не дана оценка неправомерным действиям заказчика.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу не согласен с доводами  ООО «Газстройпроект-СПГ», считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, настаивал на её удовлетворении, представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы. 

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 13.02.2015 между Администрацией Томского района, действующей от имени муниципального образования «Томский район» (заказчиком), и обществом с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ» (подрядчиком), по итогам электронного аукциона «Строительство Дома-музея «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки» (протокол подведения итогов от 20 января 2015 г.) заключен муниципальный контракт № 2015.26624 (далее - контракт) (л.д. 16-28 т. 1), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными силами и из своих материалов, с использованием собственного (ой)/ арендованного (ой) оборудования, техники и персонала и/или силами привлеченных субподрядных организаций за свой риск выполнить работы по строительству Дома-музея «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки (далее - работы), согласно техническому заданию (Приложение № 1, являющееся неотъемлемой частью контракта), согласно проектно-сметной документации (Приложение № 2, являющееся неотъемлемой частью контракта) и календарному плану-графику производства работ (Приложение № 3, являющееся неотъемлемой частью контракта), условиям, предусмотренным настоящим контрактом, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для завершения работ по объекту и сдать результат работ заказчику в установленные настоящим контрактом сроки (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.4 контракта заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, установленных разделами 5 и 7 настоящего контракта.

В соответствии с пунктами 1.2, 1.3, 1.5, 1.6 контракта перечень, объем, стоимость работ указаны в техническом задании и проектно-сметной документации; работы будут выполняться в соответствии с календарным планом-графиком производства работ; объект выполнения работ - Дом-музей «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки; место строительства объекта: Томская область, Томский район, Воронинское сельское поселение, 

<

...>.

В пункте 2.1 контракта установлены следующие сроки выполнения работ: начало работ - со дня заключения контракта, окончание работ - до 15.11.2015 (включительно). Датой окончания работ по контракту является дата подписания заказчиком акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) (пункт 2.4 контракта).

Календарным планом-графиком производства работ установлено, что строительство объекта выполняется в три этапа; работы по первому этапу - с момента заключения контракта по 30.06.2015 г., по второму этапу - по 30.08.2015, по третьему этапу - по 15.11.2015.

По завершению работ по каждой части выполняемых работ согласно календарному плану-графику производства работ, подрядчик обязан передать результаты работ заказчику по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) (пункт 4.1.2 контракта).

Порядок приемки выполненных работ согласован сторонами в пунктах 5.5 - 5.10 контракта.

Стоимость контракта на момент заключения составляла 3 349 000 руб. (пункт 7.1 контракта). Порядок оплаты выполненных работ был согласован сторонами в пункте 7.3 контракта.

Дополнительным соглашением № 1 от 16.06.2016 г. (л.д. 33 т. 1) сторонами установлено, что стоимость работ по контракту составляет 3 586 386,75 руб.; оплата работ производится заказчиком в следующем порядке:

- 40% от цены контракта, что составляет 1 434 554,70 руб., оплачивается заказчиком после приемки работ по этапу № 1 в течение 30 банковских дней с момента подписания актов КС-2, КС-3 и выставления счета-фактуры;

- 50% от цены контракта, что составляет 1 793 193,38 руб., оплачивается заказчиком после приемки работ по этапу № 2 в течение 30 банковских дней с момента подписания актов КС-2, КС-3 и выставления счета-фактуры;

- 10% от цены контракта, что составляет 358 638,67 руб., оплачивается заказчиком после приемки работ по этапу № 3 в течение 10 календарных дней с момента подписания актов КС-2, КС-3, КС-11, предоставления исполнительно-технической документации и счета-фактуры.

Пунктом 9.2 контракта (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 16.06.2016) установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по выполнению работ, предусмотренных настоящим контрактом, по вине подрядчика, подрядчик обязуется оплатить неустойку в виде штрафа в размере 5% от цены контракта, что составляет 179 319,34 руб.

Согласно пункту 9.4 контракта, за нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, по вине подрядчика, подрядчик за каждый день просрочки обязуется уплатить неустойку в виде пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле, где:

- размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле, где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно пункту 12.1 контракта его расторжение осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, с проведением соответствующих взаиморасчетов между сторонами по имеющимся на момент расторжения обязательствам. Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, а также стороны вправе в одностороннем порядке по письменному заявлению отказаться от его исполнения по основаниям, предусмотренным контрактом и действующим законодательством.

Срок действия контракта установлен с момента подписания его сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств по настоящему контракту (пункт 14.5 контракта).

Во исполнение обязательств по контракту подрядчиком выполнены работы по первому этапу (фундамент и стены) на сумму 1 240 192,84 руб., о чем сторонами подписаны Акт о приемке выполненных работ № 1 от 16.06.2016 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 16.06.2016 (л.д. 29-31 т. 1).

Фактически выполненные и принятые заказчиком работы оплачены Администрацией, что подтверждается платежным поручением № 2673 от 22.06.2016 (л.д. 32 т. 1).

Между тем, в полном объеме работы, предусмотренные контрактом, ООО «Газстройпроект-СПГ» не выполнены, объект законченный строительством заказчику не передан и в эксплуатацию не введен, что явилось основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 20.10.2016 г. № 02-41/3920 (л.д. 11 т. 1). Контракт расторгнут с 07.11.2016, что отражено в информации о контракте № 3701404452215000016 (л.д. 14 т. 1).

Учитывая то, что работы, предусмотренные разделом 1 («Фундамент») и разделом 2 («Стены») локального сметного расчета к контракту, выполнены с нарушением срока, предусмотренного Календарным планом-графиком производства работ для первого этапа (по 30.06.2015), иные работы подрядчиком в установленные сроки не выполнены, заказчиком начислены пени за просрочку выполнения работ (с учетом принятия части работ) за период с 01.07.2015 по 07.11.2016 и штраф в фиксированной сумме за непередачу объекта завершенного строительством (окончательный расчет неустойки приложен истцом по первоначальному иску к заявлению от 16.04.2018 г., л.д. 3-4 т. 6).

16.09.2016 Администрация направила в адрес ООО «Газстройпроект-СПГ» требование (претензию) № 02-34/3535 о взыскании неустойки в сумме 3 452 363,32 руб., в том числе 179 319,34 руб. штрафа за непередачу объекта завершенного строительством и 4 293 043,98 руб. пени за просрочку выполнения работ, начисленной за период с 01.07.2015 по 16.09.2016, за вычетом суммы обеспечительного платежа (л.д. 10 т. 1). Претензия оставлена ООО «Газстройпроект-СПГ» без удовлетворения.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению строительных работ по муниципальному контракту и передаче заказчику результата работ, а также неуплата в добровольном порядке начисленной за нарушение обязательств неустойки послужило основанием для обращения Администрации с настоящим иском в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску, суд первой инстанции исходил из  того, что нарушение подрядчиком обязательств по выполнению строительных работ в значительной мере обусловлено виновными действиями самого заказчика, в связи с чем, размере  пени  снижен судом в 3 раза 3 234 736, 71/3=1 078 245, 57 руб., при этом учел наличие у заказчика обеспечительного  платежа в размере 1 020 000 руб, который Администрация зачла в счет уплаты неустойки – требование претензия  от 16.09.2016 № 02-34/3535 – л.д. 10 т.1)  взыскав в пользу истца 58 245, 57 руб. их частичной обоснованности. По встречному иску в удовлетворении отказано в полном объеме, т.к. обеспечительный платеж  в размере 1020 000 руб. не является неосновательным обогащением Администрации 

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В рамках исполнения контракта отношения сторон соответствуют обязательствам договора строительного подряда для государственных или муниципальных нужд, которые подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, том числе параграфами 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда и о государственном или муниципальном контракте на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и условиями заключенного контракта.

Пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (пункт 7 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком подтверждается актом выполненных работ, подписанным сторонами без замечаний.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Как следует из материалов дела, ООО «Газстройпроект-СПГ» во исполнение контракта частично выполнены работы по первому этапу, а именно работы по устройству фундамента и стен, на сумму 1 240 192,84 руб., о чем сторонами подписаны акт выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 16.06.2016 . Доказательства выполнения иных работ и передачи заказчику законченного строительством объекта в материалах дела отсутствуют, факт невыполнения работ ответчиком по существу не оспаривается.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В связи с изложенным, выводу суда о доказанности факта невыполнения обществом в полном объеме и в установленные сроки предусмотренных контрактом строительных работ и непередачи Администрации  дома-музея - Дорожного павильона Цесаревича как законченного строительством объекта, является обоснованным.

В связи с нарушением срока исполнения обязательств по муниципальному контракту истец по первоначальному иску начислил ООО «Газстройпроект-СПГ» неустойку в размере 3 055 417,37 руб. пени за период с 01.07.2015 по 07.11.2016.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Статьей 12 Гражданского кодекса установлено, что взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Аналогичные условия об ответственности подрядчика установлены в разделе 9 контракта.

Из приведенных норм следует, что Законом № 44-ФЗ предусмотрено два вида ответственности: в виде пени за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, которая исчисляется исходя из суммы просроченного обязательства и продолжительности такой просрочки, и штрафа, который начисляется за ненадлежащее исполнение иных обязательств, предусмотренных контрактом, размер которого устанавливается в виде фиксированной суммы.

Законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений подрядчиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения подрядчиком обязательств.

Подрядчик ненадлежащим образом исполнил взятые на себя обязательства, предусмотренные муниципальным контрактом, а именно в установленные сроки, в том числе для производства отдельных этапов работ, не выполнил работы по строительству объекта и не передал результаты работ Администрации, в связи с этим заказчик принял решение о предъявлении требования о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 9.4 контракта.

Из материалов дела следует, что расчет неустойки произведен Администрацией с учетом частичного принятия выполненных подрядчиком работ и, исходя из действующей на дату принятия решения арбитражным судом ключевой ставки Банка России, соответствует требованиям действующего законодательства, условиям муниципального контракта и сложившейся судебной практике. 

Расчет неустойки ответчиком по первоначальному иску по существу не оспорен, судом признан верным.

Как разъяснено в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г., пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Судом установлено, что заказчик, отказавшийся от исполнения контракта в связи с его неисполнением подрядчиком, в том числе ввиду непередачи законченного строительством объекта, был вправе также начислить штраф на основании пункта 9.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения № 1) в размере 5% от цены контракта, а именно 179 319,34 руб.

С учетом изложенного, вывод суда о правомерности взыскании неустойки является обоснованным.

Довод ответчика по первоначальному иску относительно изменения сроков выполнения работ по контракту обоснованно отклонен судом как несостоятельный.

В подтверждение довода о согласования сторонами изменения условий контракта в части сроков выполнения первого этапа работ ООО «Газстройпроект-СПГ» представлено письмо подрядчика от 29.12.2015 г. исх.№ 46, адресованное Главе Томского района ФИО6, согласно которому подрядчик обязался до 30 июня 2016 года выполнить работы по строительству фундамента и стен, пояснил, что сроки обусловлены процессом усадки дома из бревна. На письме имеется резолюция «Согласовано», подпись без расшифровки и дата «29.12.15». 

Иных доказательств согласования сторонами изменения условий договора не представлено, какие-либо дополнительные соглашения, помимо соглашения об изменении цены контракта и порядка оплаты работ, сторонами не заключались, что не оспаривается ответчиком по первоначальному иску.

Отказывая в признании указанного документа в качестве доказательства изменения сроков выполнения работ по муниципальному контракту судом установлено его несоответствие условию пункта 14.1 контракта, предусматривающего порядок внесения изменений в муниципальный контракт.

Более того, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона № 44 при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и   его статьей 95. Дополнительное соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Таким образом, вывод суда о том, что сроки выполнения первого этапа работ по муниципальному контракту не были изменены, является обоснованным.

Оценив доводы ответчика по первоначальному иску относительно просрочки выполнения строительных работ по вине самого заказчика, предоставившего проектно-сметную документацию с недостатками, препятствующими строительству объекта, суд правомерно пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 9.17 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из пунктов 1.1, 1.2 муниципального контракта, а также документации по проведению аукциона на заключение контракта, обязанность по представлению проектно-сметной документации для строительства Дома-музея «Дорожный павильон Цесаревича» в с. Семилужки Томского района была возложена на заказчика, в свою очередь, подрядчик обязался обеспечить производство работ в полном соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией и строительными нормами и правилами (пункт 4.1.14 контракта).

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аналогичное условие содержится в пункте 4.1.20 муниципального контракта.

Статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Относительно доводов апеллянта против начисления неустойки судом установлено следующее.

Для подтверждения своих доводов общество ходатайствовало о проведении судебной экспертизы для установления наличия либо отсутствия недостатков в проектной документации. По ходатайству ООО «Газстройпроект-СПГ» была назначена судебная экспертиза, на разрешение экспертов поставлен вопрос: соответствует или нет объем и качество проектной (рабочей) документации по объекту «Дорожный павильон в с. Семилужки Томского района Томской области», выполненной ООО «ПКБ «Рубин+» и являющейся Приложением № 2 к муниципальному контракту, требованиям СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации, а также условиям муниципального контракта и Технического задания к нему? В случае наличия недостатков указанной проектной (рабочей) документации установить, возможно ли использование проектной (рабочей) документации для выполнения работ (достижения результата) по строительству объекта «Дорожный павильон в с. Семилужки Томского района Томской области» в соответствии с Техническим заданием к муниципальному контракту?

Согласно представленному экспертному заключению ОГАУ «Томскгосэкспертиза» № 2 от 14.02.2018 (л.д. 119-131 т. 5) объем и качество проектной (рабочей) документации по объекту «Дорожный павильон в с. Семилужки Томского района Томской области», выполненной ООО «ПКБ «Рубин+» и являющейся Приложением №2 к муниципальному контракту, не соответствует требованиям СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации (в части перечисленных в разделе 8.3 заключения недостатков); проектная (рабочая) документация не соответствует условиям муниципального контракта и Технического задания к нему в части наименования объекта. Экспертами ОГАУ «Томскгосэкспертиза» также сделан вывод о невозможности использовать для выполнения работ (достижения результата) по строительству объекта «Дорожный павильон в с. Семилужки Томского района Томской области» без устранения выявленных недостатков. В заключении экспертов подробно изложены выявленные недостатки проектной (рабочей) документации по архитектурным и объемно-планировочным решениям; планировочной организации земельного участка; конструктивным решениям; в разделах по электроосвещению, отоплению, вентиляции, тепловым сетям, в то же время отражено, что согласно представленной документации запроектирован объект капитального строительства: Дорожный павильон в с. Семилужки Томского района Томской области, как одноэтажное деревянное здание, тогда как в контракте на строительство и техническом задании к нему объект строительства поименован как «Дом-музей «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки».

Из пояснений экспертов следует, что в полном объеме оценить соответствие проектной (рабочей) документации предъявляемым к ней нормам и правилам не представлялось возможным, поскольку не были представлены соответствующие контракт и техническое задание на проектирование, в связи с чем, невозможно установить, какой именно объект должен был быть спроектирован ООО «ПКБ «Рубин+», - Дорожный павильон либо Дом-музей. Поскольку для проведения экспертизы были представлены, помимо самого проекта, только документы, относящиеся уже к строительным работам, эксперты исходили из того, что заказчиком задание для проектировщика и строителей было сформулировано аналогично, то есть на строительство Дома-музея, что предполагает использование объекта как музейного, то есть как общественного учреждения. В этой связи, экспертами сделаны выводы о несоответствии проектной документации, в частности, требованиям, предусмотренным для общественных зданий и сооружений. Однако, эксперты уточнили, что отразив в муниципальном контракте и техническом задании к нему объект строительства как Дом-музей, стороны не указали, для хранения и демонстрации каких именно экспонатов он предназначен и в каком режиме должен был функционировать (круглогодично либо сезонно), что также не позволило в полном объеме оценить возможность строительства на основе проектной документации согласованного в контракте объекта.

После получения заключения судебной экспертизы в материалы дела поступили пояснения ООО «ПКБ «Рубин+», согласно которым отдельные выявленные недостатки проектной организацией признаны как обоснованные и подлежавшие устранению, по остальным замечаниям судебных экспертов третье лицо возражало, ссылаясь на отсутствие соответствующих требований заказчика в контракте и задании на проектирование. Кроме того, третье лицо указало, что проектируемый им объект правильно назывался «Дорожный павильон в с. Семилужки Томского района Томской области».

Из пояснений представителей Администрации следует, что такое различие в наименовании объектов, подлежавших проектированию и строительству, не существенным, изменение наименования объекта на «Дом-музей» в контракте, заключенном с ООО «Газстройпроект-СПГ», являлось исключительно техническим моментом, было обусловлено необходимостью получения финансирования и оформления соответствующей документации для выделения бюджетных средств. Вместе с тем, учитывая отсутствие в муниципальном контракте иных условий, определяющих требования заказчика к возводимому объекту в части его функционального назначения, суд приходит к выводу о том, что подрядчик, действуя добросовестно и разумно, имел основания полагать, что результатом строительства должен быть музейный объект, предполагающий круглогодичное посещение его гражданами. Пояснения заказчика о причинах несоответствия объекта, спроектированного ООО «ПКБ «Рубин+», и объекта, подлежащего строительству ответчиком по первоначальному иску, не имеют значения для рассмотрения настоящего спора.

Оценив в совокупности заключение ОГАУ «Томскгосэкспертиза», имеющиеся в деле письма подрядчика с указанием выявленных недостатков проектной документации, пояснения Администрации и ООО «ПКБ «Рубин+», суд обоснованно пришел к выводу о доказанности наличия в проектной (рабочей) документации, предоставленной заказчиком подрядчику, недостатков, вследствие которых было невозможно построить и сдать Администрации предусмотренный контрактом объект - «Дом-музей «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки». 

С учетом этого, ООО «Газстройпроект-СПГ» было вправе не приступать к выполнению работ либо приостановить начатые работы до устранения недостатков проектной документации или получения указаний о способах выполнения работ от Администрации.

При этом судом правомерно отмечено, что  такое  право возникает у подрядчика при условии незамедлительного уведомления заказчика о выявленных недостатках проектной документации.

Так, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, в отношении договора строительного подряда установлены специальные нормы, регулирующие действия сторон при обнаружении подрядчиком неучтенных в технической документации работ, а именно, в соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение уведомления заказчика о выявленных в предоставленной технической документации недостатках обществом представлено письмо от 01.03.2016  исх.№ 3 (л.д. 99-100 т. 1), в котором подрядчик указал на невозможность использования бревна ранее согласованного диаметра для реализации технических решений, предусмотренных проектом, и известил Администрацию о приостановлении работ до получения дальнейших указаний. 

Таким образом, о выявленных недостатках проектной документации, не позволяющих выполнить работы, предусмотренные разделами «Фундамент» и «Стены» локального сметного расчета, ответчик по первоначальному иску уведомил заказчика только в марте 2016 год, то есть спустя восемь месяцев после наступления даты передачи результатов первого этапа работ заказчику (до 01.07.2015) и 3,5 месяца после наступления срока сдачи завершенного строительством объекта. 

Иных доказательств своевременного извещения Администрации об обнаруженных недостатках проекта обществом не представлено.

При указанных обстоятельствах, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ответчик, заключая контракт с истцом, будучи специализированной организацией в сфере своей деятельности, имел возможность заблаговременно ознакомиться с условиями контракта и исходными данными для его исполнения, в том числе, с техническим заданием на строительство Дома-музея «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки и локальными сметными расчетами (л.д. 123-161 т. 2, л.д. 1-31 т. 3).

При таких обстоятельствах, суд обоснованно отклонил письмо от 01.03.2016 исх.№3 своевременным уведомлением заказчика о выявленных недостатках, в связи с чем, является необоснованным довод апеллянта  о возможности  его освобождения как  подрядчика от ответственности за просрочку выполнения строительных работ в виде пени и за неисполнение контракта (непередачу объекта завершенного строительством) в виде штрафа.

Иных доказательств в подтверждение своих возражений относительно допущения нарушения контрактных обязательств по вине Администрации ООО «Газстройпроект-СПГ» не представлено, в связи с чем, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что подрядчик не может быть полностью освобожден от ответственности в виде неустойки.

В то же время, учитывая доказанность предоставления обществу проектной (рабочей) документации с недостатками, требующими устранения, и фактического наличия обстоятельств, вследствие которых исполнение муниципального контракта в точном соответствии с его условиями было невозможным; изначальное включение Администрацией в муниципальный контракт условий, создающих неопределенность в договорных отношениях; предоставление заказчиком подрядчику проектной документации, изготовленной проектировщиком для строительства объекта с иными характеристиками, суд правомерно пришел к выводу о том, что нарушение подрядчиком обязательств по выполнению строительных работ в значительной мере обусловлено виновными действиями самого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Уменьшая размер ответственности ООО «Газстройпроект-СПГ» суд сослался на положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизив размер начисленной неустойки втрое (3 234 736,71 руб. / 3 = 1 078 245,57 руб.).

Администрацией выводы суда в указанной части не оспариваются.

О несоразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчиком, осуществляющим предпринимательскую деятельность, не заявлено. 

Оснований для уменьшения размера неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом не установлено.

Как установлено судом, платежным поручением № 18 от 11.02.2015 ООО «Газстройпроект-СПГ» перечислило Администрации 1 020 000 руб., в назначении платежа указано: «внесение денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта на строительство Дома-музея «Дорожный павильон Цесаревича» с. Семилужки. Без налога (НДС)» (л.д. 142 т. 1). Данное обстоятельство признается ответчиком по встречному иску.

После расторжения муниципального контракта денежные средства обществу не возвращены, что явилось основанием для предъявления встречного иска.

Порядок и условия обеспечения исполнения контракта согласованы сторонами в разделе 8 контракта. 

Так, в соответствии с пунктом 8.1 контракта в целях обеспечения исполнения контракта исполнитель вносит обеспечение исполнения контракта, которое устанавливается в размере 30% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 1 020 000 (один миллион двадцать тысяч) рублей 00 копеек. Исполнение контракта может обеспечиваться банковской гарантией или внесением денежных средств. Способ обеспечения исполнения контракта определяется исполнителем самостоятельно.

Средства из обеспечения исполнения контракта подлежат выплате заказчику в качестве компенсации за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем своих обязательств по контракту, в том числе по уплате неустойки (пени, штрафов), по возмещению любых убытков заказчику, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств по контракту, а также, в частности, при нарушении сроков (календарного плана-графика) производства работ (пункт 8.4.2 контракта).

Согласно пункту 8.5 контракта порядок и сроки возврата денежных средств, внесенных для обеспечения исполнения контракта: в случае, если исполнитель в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту выбрал внесение денежных средств и исполнил взятые на себя по контракту обязательства надлежащим образом, возврат денежных средств производится после приема всех работ по контракту в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения заказчиком соответствующего требования исполнителя.

В пункте 9.15 контракта стороны согласовали, что заказчик, реализуя свое право на взыскание неустойки (штрафа, пеней), вправе осуществить взыскание неустойки (штрафа, пеней) в бесспорном порядке, без согласия подрядчика, путем удержания суммы неустойки (штрафа, пеней) при расчетах с подрядчиком.

В силу пункта 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1 062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон (пункт 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оснований для возврата суммы обеспечительного платежа при расторжении контракта ввиду неисполнения обязательств подрядчиком в спорной ситуации не имелось.

В связи с изложенным, суд пришел к правомерному выводу о том, что  основания для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании 1 020 000 руб. как неосновательно полученных Администрацией, и как следствие, требования о взыскании начисленных на сумму неосновательного обогащения процентов отсутствуют.

Между тем, судом установлено, что первоначально иск Администрации о взыскании неустойки был заявлен за вычетом суммы обеспечительного платежа, однако заявляя 16.04.2018 г. об изменении размера исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, истец по первоначальному иску включил в расчет предъявляемой к взысканию неустойки данную сумму (л.д. 3-4 т. 6).

Учитывая правомерность удовлетворения требования о взыскании неустойки за счет обеспечительного платежа, невозврат денежных средств в сумме 1 020 000 руб. Администрацией ООО «Газстройпроект-СПГ», суд пришел к выводу о взыскании с ответчика по первоначальному иску неустойку в размере 58 245,57 руб. (1 078 245,57 руб. - 1 020 000 руб.).  В остальной части неустойка в размере, удовлетворенном судом,  1 020 000 руб. считается уплаченной ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Судом полно и всесторонне исследованы материалы и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение судебного акта, судом при разрешении спора не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, доказательства оплаты представлены.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,    

                                                 П О С Т А Н О В И Л: 

Решение Арбитражного суда Томской области от 17 июля 2018 года по делу № А67-4676/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газстройпроект-СПГ»  -  без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

 

Председательствующий:    

 

Судьи: 

ФИО1

 

ФИО2

 

ФИО3