СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А45-16217/2020

г. Томск

26 января 2024 года.

Резолютивная часть  постановления объявлена 23 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2024 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:

Подцепиловой М.Ю.,

Судей:

Вагановой Р.А.,

 

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания до и после перерыва секретарем ФИО2, с применением средств аудиозаписи, рассматривает в судебном заседании в помещении Седьмого арбитражного апелляционного суда  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (№ 07АП-2783/2021(3)) на решение от 16.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-16217/2020 (судья Гребенюк Д.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (ОГРН1145476160774), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирская продовольственная компания» (ОГРН1025401012768), г. Новосибирск, о взыскании 13 545 417 рублей, по объединенному делу о взыскании 30 356 408 рублей 68 копеек ,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика: 

1) общество с ограниченной ответственностью «Арист+» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

2) общество с ограниченной ответственностью «Служба заказчика РМП» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

при участии в судебном заседании:

от истца: представителя ФИО3, действующего на основании доверенности от 30.05.2022; представителя ФИО4, действующего на основании доверенности от 16.12.2023; представителя ФИО5, действующего на основании доверенности № 10 от 08.11.2021;

от ответчика: представителя ФИО6, действующей на основании доверенности 1 от 21.01.2024; 

от третьих лиц: без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (далее – ООО «Промстроймонтаж») обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирская продовольственная компания» (далее – ООО «СПК») о взыскании задолженности по договору генерального подряда № 23/08/ГП от 23.08.2018 в размере 18 649 918 рублей 05 копеек, пени за период с 27.03.2020 по 02.06.2022 в размере 1 864 991 рубль 81 копейка (с учетом уточнений).

ООО «СПК» подан иск о взыскании с ООО «Промстроймонтаж» 38 937 485 рублей 27 копеек, в том числе,  убытки в размере 28 750 482 рубля 80 копеек, 10 187 002 рублей 47 копеек неосновательного обогащения (с учетом уточнений) (дело № А45-17231/2020).

 Протокольным определением арбитражного суда  от 07.10.2020 дела № А45-16217/2020 и № А45-17231/2020 объединены в одно производство. 

К участию в деле в качестве в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Арист+» (далее – ООО «Арист+») и общество с ограниченной ответственностью «Служба заказчика РМП» (далее - ООО «Служба заказчика РМП»).

Решением от 16.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично.

Определением от 16.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области исправлена арифметическая ошибка в резолютивной части решения от 13.10.2023 и в решении от 16.10.2023 в части взыскания с истца неосновательного обогащения и государственной пошлины по иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Промстроймонтаж» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречных исковых требований, а также об удовлетворении первоначальных исковых требований.

В обоснование  апелляционной жалобы с учетом всех дополнительных пояснений ее податель  ссылается на  несогласие с экспертным заключением, которое проводилось  арбитражным судом в рамках настоящего дела, поскольку вопрос о причинах несоответствия не завершенного строительством здания нормативным требованиям и об изучении проектной документации и геологических исследований арбитражным судом перед экспертизой не ставился. 

В связи с чем,  по мнению апеллянта, несмотря на то, что в экспертном заключении имеется информация, указывающая на неопровержимые обстоятельства, связанные с качеством проектной документации, а также инженерных изысканий, в силу отсутствия вопросов о причинах дефектов, экспертом данные обстоятельства не рассматривались детально, что не дает возможности установить истинную причину возникновения недостатков.

При этом, арбитражным судом, как полагает заявитель, в обжалуемом решении сделан однозначный вывод о возложении ответственности за  возникшие дефекты на истца, который является ошибочным, поскольку не учтены нарушения требований ГОСТ со стороны заказчика и проектировщика, а свои выводы судом первой инстанции  построены исключительно на мнении  судебных экспертов.

В связи с чем, по мнению подателя жалобы, судом первой инстанции безосновательно отклонено заявленное истцом ходатайство о проведении повторной и дополнительной экспертизы.

Кроме того, выводы суда первой инстанции, как полагает апеллянт,  не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом и имеющимся в деле доказательствам.

В том числе, по его мнению, арбитражным судом не дана оценка тому, что истцом работы производились в соответствии с СП 45.13330.2017,  и истец  указывал письменно ответчику о неоднократном выявлении несоответствий характеристик и показателей указанных в проектной и рабочей документации, а также инженерно-геологических изысканий с реальным состоянием на площадке, однако мероприятий по предупреждению и предотвращению последствий со стороны ответчика не производилось.

Данные функции не входят в обязанности истца, а возлагались ответчиком на ООО «Служба Заказчика РМП».

Таким образом, генеральному подрядчику по договору строительного подряда не могут быть переданы функции заказчика по контролю за строительством. Заказчик (застройщик) обязан обеспечить строительный контроль либо путем личного его осуществления, либо путем возложения данной обязанности на лицо, не выполняющее работы по договору строительного подряда.

Кроме того, по мнению апеллянта, арбитражным судом не была дана оценка выводам рецензента ФИО7, изложенным в рецензии на Заключение эксперта № 2022-23, составленной  АНО «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области», а также заключению ООО «НПЭКП ОиФ» 2019 года, которые ставят под сомнение верность выводов суда первой инстанции о возложении ответственности по требованиям о компенсации убытков исключительно на ООО «Промстроймонтаж».

Также, полагает, что судом первой инстанции не верно определена сумма фактически выполненных работ по договору, поскольку всего в рамках договора в адрес заказчика направлялись 103 акта выполненных работ формы КС и справок-расчетов вознаграждения за исполнение функций генерального подрядчика, из которых: 

- 53 акта на общую сумму 33 470 266 рублей, которые заказчик подписал без замечаний (в том числе заказчиком без замечаний подписаны акты КС по работам по обратной засыпке грунта, о некачественном выполнении которых заявляет заказчик);

- 50 актов на общую сумму 30 691 530 рублей, которые заказчиком подписаны не были. 

При этом давая оценку работам, подлежащим взысканию с ответчика, арбитражным судом ряд работ не были приняты и не отнесены к работам, подлежащим оплате.

Более того, податель жалобы указывает, что результаты работ имеют потребительскую ценность, мясоперерабатывающий завод работает, введен в эксплуатацию в 2021 году, что подтверждается представленным в материалы дела актом приемки законченного строительством и не оспаривается ответчиком.

Вместе с тем, судом первой инстанции неправильно осуществлены расчеты по требованиям ответчика в части взыскания неосновательного обогащения.

Так, непринятие арбитражным судом всех работ по дополнительному заключению № 12 противоречит обстоятельствам дела.

Также необоснованно не приняты работы по обслуживанию дизельных пушек по дополнительному соглашению № 42 к договору подряда на сумму 2 900 000 рублей.

Кроме того, ответчиком не было предоставлено мотивированного отказа с указанием объема недостатков выполненной подрядчиком работы и сроков их устранения по дополнительному соглашению № 19.

Так, по мнению апеллянта, арбитражным судом не учтены необходимость выполнения работ в связи с изменением проекта по устройству железобетонных конструкций, наличие ДС № 45 с похожим объемом работ как в акте № 1 от 13.08.2019 к дополнительному соглашению № 19 от 13.05.2019, а также полная завершенность работ на объекте, что свидетельствует о выполнении истцом работ по дополнительному соглашению № 19 на сумму 2 714 534  рублей 39 копеек и отсутствия неосновательного обогащения истца.

Также ссылается на то , что  арбитражным судом не рассмотрено дополнительное соглашение № 1 к дополнительному соглашению № 17, согласно которому материалы с учетом локального ресурсного сметного расчёта № 11 на сумму 3 575 753 рублей 93 копейки должны были быть поставлены поставщиком, то есть поставка материалов была разделена между заказчиком и подрядчиком.

Кроме того, полагает, что  судом первой инстанции неверно определена сумма денежных средств, подлежащая взысканию в качестве генподрядного вознаграждения.

Так, неправомерно отклонены работы, которые выполнялись в период действия соглашения о генподрядном вознаграждении - с 01.09.2019, но акты КС2/КС3 по которым подписаны за пределами срока расторжения договора.

Действия ответчика являются злоупотреблением права, направлены на искажение реальной существующей картины и подпадают под действие статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, представителем истца были истребованы документы (акты формы КС2/КС3) у ООО «Монтаж систем», ООО «СК Вектор» и у ООО «СибСтройМонтаж» самостоятельно и представлены в суде первой инстанции, о фальсификации которых ответчиком не заявлялось, в связи с чем они подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Истребуемые истцом документы подтверждают, что большинство работ субподрядными организациями осуществлено в период действия договора генерального подряда и условий об оплате генподрядного вознаграждения (в период с 01.09.2019 по 27.02.2020), в связи с чем, должна быть взыскана верная сумма генподрядного вознаграждения в размере 2 881 122 рублей 60 копеек.

Более того, учитывая позицию ответчика в суде, а также до судебного разбирательства, которая выражалась в не принятии результатов надлежащим образом выполненных истцом работ, апеллянт полагает, что ответчик действует недобросовестно.

Также , податель апелляционной жалобы ссылается на необоснованный отказ суда первой инстанции во взыскании  задолженности за услуги  генерального подряда, полагая , что арбитражный суд неправильно истолковал согласованные в договоре позиции. 

От ООО «СПК» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступили письменный отзыв и возражения на апелляционную жалобу, а также отзыв поступил от ООО «Арист+», согласно которым ответчик и третье лицо просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также дополнительных пояснениях к ней, а представитель ответчика поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и возражениях.

Вместе с тем, истцом при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении по делу дополнительной экспертизы, так как по мнению истца, экспертными исследованиями, выполненными АНО «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области» не была дана надлежащая оценка обстоятельствам проведения инженерно-геологическим изысканиям, а также не рассматривался вопрос в причинном поле о причине образования дефектов.

Однако, в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований. 

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении экспертизы. 

Учитывая, что по делу проведены две судебные экспертизы, которые соответствуют требованиям, предъявляемым законом, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на их разрешение, в том числе, и в суде апелляционной инстанции.

 Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела не представлено; противоречий выводов эксперта иным имеющимся в деле доказательствам и необходимости их дополнений или разъяснений судом не установлено, в том числе и оснований для проведения по делу повторной (дополнительной) экспертизы.

Кроме того, выводы судебной экспертизы также соотносятся с заключением ООО «Научно-проектное экспертно-консультационное предприятие «ОиФ», которое проводилось до судебного разбирательства (т. 10 л.д. 127 – 179)

Выводы, изложенные в представленном истцом заключении эксперта, ООО «Центр экспертиз» (т. 3 л.д. 103 – 127), а также в заключении Новосибирского государственного архитектурно-строительного университета шифр 30.22.080 (том 14 л.д. 69) опровергнуты проведенной по делу судебной экспертизой.

В связи с чем, с учетом мнения сторон, а также в связи с пояснениями эксперта ФИО8 которые он дал в суде апелляционной инстанции , судом апелляционной инстанции отказано в проведении по делу дополнительной экспертизы.

Кроме того, обществом «Промстроймонтаж»  17.01.2024  года через информационную систему «Картотека арбитражных дел» представлены дополнительные доказательства в виде УПД: 13139 от 08.10.2018; 1210 от 08.10.2018; 567 от 11.10.2018; 3819 от 26.10.2018; 12640 от 26.10.2018; 12639 от 26.10.2018; 214 от 11.06.2019; 0406-016 от 04.06.2019; 196792/2 от 04.10.2018; 0000000953 от 08.10.2018.

Данные дополнительные  доказательства, по мнению истца, подтверждают  те обстоятельства, что  часть  подрядных работ была выполнена из материалов, закупленных обществом «Промстроймонтаж».  

В качестве причин непредоставления их в суд  первой инстанции, представитель истца пояснил, что они сдавались на аудит. 

Рассмотрев вопрос об их принятии, суд апелляционной инстанции констатирует , что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации неблагоприятные последствия. 

Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, как следует из материалов дела, спорные обстоятельства, в подтверждение которых представлены дополнительные доказательства, включены в предмет доказывания суда первой инстанции, в судебных заседаниях обсуждались, а потому стороны, действующие добросовестно и разумно, обязаны были совершить все требующиеся от них процессуальные действия по доказыванию в суде первой инстанции.

Кроме того, поставив данный вопрос на обсуждение, по мнению ответчика, данные документы не представлялись более 3 лет без уважительных причин, более того, по представленным УПД не совпадает объем материалов, указанный истцом в счетах на оплату авансов на закупку материалов.

В связи с чем, судом апелляционной инстанции 23.01.2024 в судебном заседании в приобщении дополнительных доказательств, отказано , поскольку истцом не представлено уважительных причин не предоставления в суд первой инстанции, а изложенные им в суде апелляционной инстанции неубедительны и надуманны, более того, представленные дополнительные доказательства противоречивы , не подтверждаются с иными для их достоверности и по существу являются не относимыми к предмету настоящего спора. 

 Дополнительные документы, не возвращаются заявителю жалобы, так как поданы в электронном виде.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению.

Из материалов дела видно, что между ООО «СПК» (заказчик) и ООО «Промстроймонтаж» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда № 23/08/ГП от 23.08.2018 (с дополнительными соглашениями), согласно условиям которого генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению по заданию заказчика с использованием своих и давальческих материалов, инструмента комплекса работ по строительству объекта: «Убойный цех мощностью до 500 тонн в сутки с мясоперерабатывающим цехом», расположенного по адресу: 

<

...>, и передаче заказчику готовой к эксплуатации строительной части объекта, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (т. 1 л.д. 18-41). 

Согласно пункту 1.2 договора строительство объекта генподрядчиком осуществляется в соответствии с предоставленной заказчиком проектной документацией, действующими нормами и правилами, техническими условиями, а также согласованными сторонами единичными расценками (приложение № 1). 

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость поручаемых генподрядчику работ определяется договорной ценой, согласно локальных сметных расчетов, составленных в соответствии с методикой определения сметной стоимости (приложение № 1). 

Общая стоимость работ по договору формируется из фактически принятых заказчиком работ на основании актов выполненных работ КС № 2 в соответствии с локальными сметными расчетами и актами оказанных услуг (пункт 3.2 договора). 

В силу пункта 4.1 договора срок выполнения работ определяется графиком производства работ (приложение № 2). 

Согласно пункту 3.2 договора оплата заказчиком производится на следующих условиях: этап № 1 – заказчик по согласованной сторонами заявке генподрядчика в течение 3 рабочих дней производит предварительную оплату стоимости материалов и механизмов, поставляемых генподрядчиком; этап № 2 – ежемесячная оплата за выполненные работы не позднее 25 числа отчетного месяца на основании предоставленных генподрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполнения и затратах (форма № КС-3). 

Заказчик обязан рассмотреть и подписать указанные акты и справки в течение 10 календарных дней с даты их получения от генподрядчика либо представить генподрядчику мотивированный отказ в их подписании. 

Заказчик в течение 10 календарных дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат за календарный месяц обязан оплатить выполненные генподрядчиком работы за вычетом аванса, оплаченного ранее, пропорционально выполненным работам. Функции заказчика на объекте выполняло ООО «Служба заказчика РМП» на основании заключенного с ООО «СПК» договора № 535/20219 от 11.02.2019 (т. 3 л.д. 80 – 83).

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены: акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 23.11.2018 по 30.11.2019 на сумму 33 495 069 рублей 63 копейки (т. 1 л.д. 99 – 152, т. 2 л.д. 1 – 152, т. 3 л.д.1 – 29), подписанные сторонами; акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 23.11.2018 по 30.11.2019 на сумму 30 691 530 рублей (т. 5 л.д. 9 – 137), в том числе: по строительно-монтажным работам, вахтовым работам, генподрядному вознаграждению, подписанные подрядчиком (истцом) в одностороннем порядке. 

По расчету истца задолженность по договору составляет 18 649 918 рублей 05 копеек. 

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик указал на наличие в выполненных работах недостатков, предъявления их к приемке истцом в большем объеме, а также несогласованных дополнительных работ, которые фактически не выполнялись, часть из которых была обусловлена виновными действиями самого подрядчика, сослался на направление мотивированных отказов от приемки работ, неоказание генподрядных услуг. 

Указанные обстоятельства также послужили основанием для подачи самостоятельного иска по делу № А45-17231/2020, после объединения которого с делом № А45-16217/2020, суд расценивает его как встречный иск. 

Встречный иск заявлен о взыскании 38 937 485 рублей 27 копеек, в том числе: 1. 28 750 482 рублей 80 копеек убытков в следующем составе: 

1.1. расходы, понесенные ответчиком для установления причин возникновения недостатков и состояния строительных конструкций, в размере 1 396 000 рублей: 

-590 000 рублей - оплата натурного обследования состояния строительных конструкций (договор от 18.06.2019 № ПР.19.2.031, акт от 29.07.2019 № 17, платежные поручения от 26.06.2019 № 953574, от 26.07.2019 № 955512) (т. 10 л.д.121 – 126); 

-420 000 рублей – стоимость четырех циклов измерений контроля кренов колонн (договоры от 15.08.2019 № 01-08/2019, от 28.08.2019 № 05-08/2019, от 13.01.2020 № 01-01/2020, от 22.05.2020 № 01-01/2020, отчеты к ним, акты сдачи-приемки, платежные поручения) (т. 11 л.д. 50 - 123); 

-116 000 рублей – стоимость проверки работоспособности несущих конструкций (договор от 16.08.2019 № 40.Э.19, акт выполненных работ от 01.10.2019 № 64, технический отчет, платежные поручения от 09.09.2019 № 988276, от 11.11.2019 № 749006) (т. 11 л.д. 124 – 136); 

-270 000 рублей – стоимость работ по оценке влияния промерзания грунта под подошвой шести фундаментов Д-01(ФЗ), Д-1(Ф4), Д-2(Ф6), Д-2/1- 3(Ф7), И-21(Ф8), Р-27(Ф9) и определению толщины насыпного грунта в местоположении скважин № 1 и № 2 на объекте (договор от 04.02.2020 № 20-27/801, акт сдачи-приемки от 05.03.2020 № 1, платежные поручения от 05.02.2020 № 658548, от 06.03.2020 № 845350) (т. 11 л.д. 149 – 157, т. 12 л.д. 1 - 3); 

1.2. расходы, понесенные ответчиком для восстановления работоспособности объекта, в размере 25 385 895 рублей 46 копеек, в состав которых входят: 

-17 155 137 рублей 76 копеек - оплата работ по устранению недостатков выполненных истцом работ – проект производства работ шифр 14.2019-ППР по уплотнению грунта в основании фундаментов, работы по уплотнению грунта в соответствии с ППР, по дополнительному соглашению работы по уплотнению грунта в отношении дополнительных 166 фундаментов (договор подряда от 14.08.2019 № 14/2019 с дополнительным соглашением от 20.09.2019 № 1, акты выполненных работ от 21.10.2019 № 1, от 14.11.2019 №№ 2, 3, от 03.12.2019 № 4, платежные поручения от 03.09.2019 № 982564, от 03.10.2019 № 990624, от 18.10.2019 № 999894, от 23.10.2019 № 332548, от 05.12.2019 №№ 894179, 894178, от 04.03.2020 № 845217), 

-26 235 рубля 25 копеек – стоимость давальческих материалов, предоставленных ответчиком при выполнении работ (песок в количестве 33,75 м3 , цемент в количестве 24,05 м3 ) – универсальные передаточные документы от 30.07.2019 № 190730- 03, от 22.08.2019 № 44132 (вошли в состав акта о приемке выполненных работ от 14.11.2019 № 3) (т. 11 л.д. 1 – 47); 

-26 235 рублей 25 копеек – расходы на приобретение материалов, необходимых для выполнения ООО «СУ-57» работ по уплотнению грунта в основании фундаментов (т. 11 л.д. 48 – 49); 

-5 459 999 рублей 75 копеек – стоимость работ по усилению грунтов оснований фундаментов 70 колонн (договор от 10.09.2019 № СТС-19-19, акт 8 А45-16217/2020 от 27.02.2020 № 1, платежные поручения от 23.03.2020 № 846651, от 23.09.2019 № 989065) (т. 11 л.д. 137 – 148); 

-2 774 522 рублей 70 копеек – убытки ответчика, которые он вынужден будет понести на устранение недостатков выполненных истцом работ в соответствии с техническим отчетом, актом выявленных недостатков от 13.04.2020 № 1 и соответствующими локальными сметными расчетами в составе: 146 389 рублей 39 копеек снятие напряжения; 263 979 рублей 97 копеек усиление колонн; 920 169 рублей 10 копеек замоноличивание швов в плитах и перекрытиях; 

-453 302 рубля 89 копеек заделка сколов на колоннах и балках; 

-92 835 рублей 31 копейка срезка петель с ЖБИ; 

-473 771 рубль 92 копейки антикоррозийная обработка закладных деталей. 

На момент подачи иска это были «будущие расходы», в период судебного разбирательства по настоящему делу данные работы по факту были выполнены ответчиком стоимостью 2 744 522 рубля 70 копеек;

1.3. расходы на приобретение материалов, переданных истцу для устранения недостатков в выполненных работах, - 1 968 587 рублей 34 копеек, в том числе: 

-1 901 618 рублей стоимость колонн и стаканов в количестве 16 штук, балок в количестве 3 штук по спецификации от 26.07.2019 № 7 (универсальные передаточные документы от 03.10.2019 № 2789, от 04.10.2019 № 2803, от 07.10.2019 № 2843, от 30.10.2019 № 3098, от 08.11.2019 № 3198); 

-12 367,54 рублей стоимость бетона в количестве 1,6 м3 (универсальный передаточный документ от 01.10.2019 № 2754); 

54 601 рублей 80 копеек стоимость арматуры в количестве 1,36 тонн (универсальный передаточный документ от 17.10.2019 № 1710-0028) (т. 12 л.д. 5 – 12); 

2. Неосновательное обогащение в размере 10 187 002 рублей 47 копеек, в состав которого включены суммы неотработанного аванса и стоимость некачественно выполненных работ по дополнительным соглашениям № 17 от 24.04.2019, № 21 от 24.05.2019. 

По утверждению ответчика, при выполнении работ по договору и дополнительным соглашениям к нему истец допустил существенные нарушения раздела «Производство строительно-монтажных работ в зимнее время» проектной документации раздел 6 «Проект организации строительства» 03/07-18-0-ПОС том 6 (лист 42) и строительных норм (СП 45.13330.2012 «Земляные сооружения, основания и фундаменты») в процессе выполнения работ по устройству грунтового основания и фундаментов блока № 4 объекта, в частности, выполнив возведение фундаментов на частично промороженных пучинистых грунтах и песчано-гравийной подсыпке. 

Такое нарушение привело к осадкам смонтированных конструкций (существенное вертикальное отклонение балок четвертого блока, развитие деформаций большинства возведенных строительных конструкций четвертого блока, в блоках № 1, № 2, № 3, № 5 наблюдалось существенные вертикальные отклонения балок от проектных отметок), наличию на смонтированных конструкциях дефектов в виде сколов и трещин (блок № 4). 

Как указывает ответчик, часть недостатков выполненных истцом работ он устранил, в том числе, с привлечением самого истца, часть недостатков выполненных работ еще требует устранения. 

Кроме того, по утверждению ответчика, он понес расходы для определения технического состояния результатов выполненных истцом работ, в том числе, связанные с мониторингом состояния строительных конструкций, и расходы по оплате определения способов устранения недостатков. 

Все понесенные расходы в связи с выявленными в выполненных истцом работах недостатков ответчик полагает своими убытками, так же ответчик полагает своими убытками будущие расходы, которые, по мнению ответчика, должны быть компенсированы истцом. 

В последующем ответчик уточнил требование в данной части, указав, что расходы уже фактически им понесены в размере 2 744 522 рубля 70 копеек. Работы, в которых выявлены недостатки, и которые, по мнению ответчика (заказчика) привели к недопустимому состоянию конструкций, были выполнены ООО «Промстроймонтаж» по дополнительным соглашениям № 2 от 01.11.2018 (работы по обратной засыпке котлована, замещению слабого грунта) и № 12 от 19.03.2019 (работы по монтажу каркаса из сборного железобетона).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворяя частично встречные исковые требования, ссылаясь на положения статей 15, 309, 310, 393, 716, 719, 721, 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», установил, что истцом в рамках спорного договора выполнены подрядные работы с существенными недостатками и пришел к выводу об обоснованности взыскания убытков и неосновательного обогащения со стороны истца и об отсутствии оснований взыскания задолженности по договору генерального подряда № 23/08/ГП от 23.08.2018 и начисленной истцом пени со стороны ответчика.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В предмет доказывания по спорам о возмещении убытков при неисполнении или ненадлежащем исполнении договорных обязательств входят следующие факты: нарушение обязательства; наличие убытков (их размер); наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением и возникшими убытками. 

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами. 

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм, строительных норм и правил. 

В статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ.

 В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны; о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

На основании пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с положениями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1).

 Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2).

 Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4).

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Оценивая правовую природу сложившихся между сторонами отношений, суд первой инстанции правильно определил их как вытекающие из подрядных,  регулируемых главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. 

 По большей части доводы апелляционной жалобы  общества «Промстроймонтаж», изложенные в ее тексте,  сводятся с несогласием с выводами комиссионной  судебной экспертизы, а также ссылкой на ее неполноту.

Также основными доводами апеллянта являлись ссылки на то, что не проводились геологические изыскания и имеются неправильные проектные решения, следовательно,  ответственность должна быть разделена с проектировщиками. 

Для проверки данных доводов апелляционной жалобы в суд первой инстанции был приглашен для дачи пояснений эксперт ФИО8, который  устранил все противоречия, на которые ссылался податель апелляционной жалобы.

Так,  эксперт ФИО8 суду апелляционной инстанции пояснил, что  при производстве экспертизе применялись методы сопоставления и сравнения договора выполненным работам. Использовалась методика федерального центра судебной экспертизы.

Эксперт пояснил, что при производстве работ были нарушены требования заключенного договора, этот факт заключается в том, что подрядчик допустил  заморозку грунта, основания фундамента, что как профессиональный участник строительства, он не должен был сделать. Строительными нормами необходимо его предохранить от замерзания, утеплять, чего обществом «Промстроймонтаж» сделано не было.  Именно от этого стали происходить деформации строительных конструкций. 

Объект может использоваться по назначению, как пояснил эксперт,  при условии устранения недостатков эксплуатационных свойств. 

Геодезические исследования, вопреки доводов апелляционной жалобы, экспертами проводились, а геологические изыскания  не требовались  для ответов на вопросы  арбитражного суда , более того, результаты  геологических исследований находились в материалах дела, ошибки  в геологических изысканиях эксперты не обнаружены.

Следовательно, доводы апелляционной жалобы  в этой части подлежат отклонению как несостоятельные. 

Эксперты подтвердили, что ошибки проекта , как это указывает апеллянт , не имеются. 

То , что проектировщики выбрали столбчатые фундаменты, не запрещается строительными нормами, недостатком это стало только после того, как подрядчик, игнорируя строительные нормы и правила,  заморозил фундамент, следовательно, как пояснил эксперт  отпроектированный           столбчатый фундамент не является причиной повреждения здания. 

Доводы апелляционной жалобы о том, что эксперты не проводили проверочные расчеты,  надуманны и опровергаются  мотивированными пояснениями эксперта ФИО8 в суде апелляционной инстанции. 

Оснований не доверять выводам комиссионной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется , поскольку они последовательны, логичны, согласуются с иными доказательствами по делу , сомнений в квалификации экспертов не усматривается.

Доводы апелляционной  жалобы о том, что среди экспертов не имелось экспертов по геодезии и геологии опровергаются представленными в материалами дела  сведениями об их квалификации, в частности ,  направление геологических изысканий имеется у эксперта ФИО8. 

Следовательно , доводы апелляционной жалобы о том, что  истец  указывал письменно ответчику о неоднократном выявлении несоответствий характеристик и показателей указанных в проектной и рабочей документации, а также инженерно-геологических изысканий с реальным состоянием на площадке, несостоятельны и отклоняются судебной коллегией. 

Доводы апелляционной жалобы в этой части судебная коллегия расценивает как способ защиты и отклоняет за несостоятельностью. 

Ссылки подателя апелляционной жалобы на выводы рецензента ФИО7, изложенные  в рецензии на заключение эксперта № 2022-23, составленное АНО «Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области», а также заключению ООО «НПЭКП ОиФ» 2019 года, которые ставят под сомнение верность выводов суда первой инстанции, отклоняются судебной коллегией как  необоснованные, поскольку  они не содержат ту полноту исследования и методики, которые применили в комиссионной экспертизе судебные эксперты, что бесспорно устанавливает ее достоверность.

Кроме того,   в апелляционной жалобе  указывается на  неправильность произведенных арбитражным судом расчетов,  отсутствие учета ряда документов, которые могли бы повлиять на выводы арбитражного суда.

Судом апелляционной инстанции были исследованы данные доводы апеллянта и отклонены после  их проверки как противоречащие материалам дела и условиям договора. 

Так, податель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции не дал оценки и не включил в расчет дизельное топливо , которое общество «Промстроймонтаж» потратило на обслуживание дизельных пушек по дополнительному соглашению № 42 к договору подряда на сумму 2 900 000 рублей. Данными дизельными пушками  подрядчик пытался обогреть замерзший фундамент и продолжить производство работ. При этом, как указывает податель апелляционной жалобы,  в материалах дела имеется авансовый платеж в сумме 1 700 000 рублей  на обслуживание дизельных пушек, также представлены документы, подтверждающие приобретение обществом «Промстроймонтаж» дизельного топлива. 

Между тем,  названные доводы отклоняются судебной коллегией, исходя из того, что дополнительное соглашение № 42 к договору  обществом «Сибирская продовольственная компания» не подписано, следовательно, работы по обогреву дизельными пушками заказчиком обоснованно не были приняты.

Поскольку данные позиции фактически являются дополнительными работами, то истцом нарушен порядок их согласования.

Более того, судебная коллегия соглашается с  суждениями ответчика о том, что поскольку возникновение необходимости  в выполнении работ по прогреву основания дизельными пушками было обусловлено виновными действиями  подрядчика по нарушению строительных норм относительно надлежащего обращения с фундаментом, что установлено в рамках судебной экспертизы, то  оснований возлагать  на заказчика проводимые  подрядчиком меры по минимизации  им же  произведенных недостатков , не соответствует ни условиям договора , ни нормам гражданского законодательства. 

Также, податель жалобы не согласен с выводами арбитражного суда относительно  непринятия по акту № 1 от 13 августа 2019 года  устройства оснований под полы на сумму 2 714 534 рубля 39 копеек по дополнительному соглашению № 19 от 13 мая 2019 года.

Апеллянт полагает, что мотивированного отказа от принятия данных работ ответчиком не представлено, материалы дела подтверждают выполнение ответчиком данных работ.

Судебная коллегия проверила данный довод и отклоняет его за несостоятельностью, поскольку истец  не выполнял их на объекте, что подтверждается имеющимися в материалах дела претензионными письмами заказчика , направленными подрядчику , в которых говорится о том, что данные работы не выполнены Истцом на дату подписания писем: письма Исх. № 83 от 21.01.2020 г., Исх. № 1/29 от 21.01.2020 г.. Исх. № 1/55 от 04.02.2020 г., Исх. № 1/58 от 04.02.2020 г.. Исх. № 1/68 от 12.02.2020 г., Исх. № 1/87 от 27.02.2020 г.. Исх. № 3/160 от 27.03.2020 г. (Том № 1 по делу № А45-17231/2020, л.д. 17-23, Том № 3, л.д. 39-41, Том № 13, л.д. 144-151, Том № 14, л.д. 23-27).

 Данные работы фактически были выполнены другими подрядчиками, привлеченными Ответчиком, что подтверждается представленными Ответчиком в суд документами в материалы настоящего дела (см. Том №8,л.д. 67-73, ТомМ 14,л.д. 154-156).

         Кроме того, представленные обществом «Промстроймонтаж»  в суд первой инстанции в октябре 2022  года  документы, по его мнению,  подтверждающие выполнение работ по Дополнительному соглашению № 19 по акту № 1 от 13.08.2019 г. на сумму 2 714 543рублей 39 копеек,  такие как,  акт освидетельствования скрытых работ № 08-ГП от 06.03.2020 г. и исполнительная съемка от 06.03.2020 г.. не содержат подписи заказчика. 

        Истцом не представлены доказательства их направления в адрес Ответчика, а также не совпадают сроки выполнения работ (в акте освидетельствования скрытых работ № 08-ГП от 06.03.2020 г. указан период работ: «начало работ:21.02.2020 г., окончания работ: 06.03.2020 г.).

          В то время как в одностороннем акте КС-2 № 1 от 13.08.2019 г. указан другой отчетный период,  а именно, с 01.07.2019 г. по 31.07.2019 года.

Таким образом, предоставленные Истцом в качестве доказательства выполнения работ по Дополнительному соглашению № 19 документы, подписанный Истцом в одностороннем порядке (акт освидетельствования скрытых работ № 08-ГП от 06.03.2020 г. и исполнительная съемка от 06.03.2020 г.), не могут быть признаны надлежащим доказательством выполнения Истцом и принятия Ответчиком работ по указанному акту № 1 от 13.08.2019 г. на сумму 2 714 543 рублей 39 копеек.

          В обоснование своей позиции апеллянт  ссылается на заключение судебных экспертов, однако, придает иную смысловую нагрузку.

           Толкуя заключение экспертов в совокупности следует,  что на момент натурного осмотра строительного объекта  25.08.2022 г., все работы по строительству объекта, в том числе,  работы по устройству основания под полы, в целом завершены (т.к. здание было достроено и введено в эксплуатацию еще в октябре 2021 г.). 

         А учитывая то, что подрядчик не достроил объект  и покинул территорию стройки в марте 2020 г., в связи с чем,  ответчик был вынужден расторгнуть Договор генерального подряда и искать других подрядчиков, которые смогут завершить строительство завода и устранить недостатки в ранее выполненных  подрядчиком работах, поэтому эксперты не смогли определить кем именно - истцом или другими подрядчиками выполнены работы по устройству основания под полы по спорному акту, в каком объеме, а также эксперты не смогли установить недостатки результатов работ, выполненных обществом «Промстроймонтаж» , поскольку на момент экспертизы результаты работ по устройство обратной засыпки под полы были изменены другими подрядчиками (см. стр. 17 Заключения № 2022-23).

            Следовательно, доводы подателя жалобы подлежат отклонению в этой части как несостоятельные. 

Ссылки апеллянта на то , что заказчиком  было согласовано выполнение работ по Дополнительному соглашению № 45 с локальным сметным расчетом № 49 на сумму 731 393 рублей  66 копеек (погрузочно-разгрузочные работы, подготовка основания под полы), не соответствует действительности и опровергается материалами настоящего дела. 

 Как видно из представленных доказательств, ответчик  не поручал подрядчику выполнение данных работ и не подписывал дополнительное соглашение № 45 с ЛСР № 49 на данные работы.

 В материалы настоящего дела не было представлено дополнительное соглашение № 45, подписанное заказчиком. Истцом не были представлены доказательства направления дополнительного соглашения № 45 Ответчику на подписание. Данные работы фактически были выполнены другими подрядчиками, привлеченными обществом «Сибирская продовольственная компания» , что подтверждается предоставленными ответчиком  документами в материалы настоящего дела (см. Том № 8, л.д. 67-73, Том № 14, л.д. 154-156).

Податель жалобы  полагает, что  им были приобретены материалы и использованы для строительства на сумму 4 300 000 рублей.

При этом, апеллянт полагает, что судом первой инстанции не рассмотрено дополнительное соглашение  № 1 к дополнительному соглашению № 17 . В локальном ресурсном сметном расчете № 11 к дополнительному соглашению № 17  от 24 апреля 2019 года  выделен отдельный раздел «Материалы» на общую сумму № 462 812 рублей 80 копеек, всего «Материал» на общую сумму 3 575 753 рубля 93 копейки. Таким образом, полагает, что локальным сметным расчетом № 11 к дополнительному соглашению № 17 был согласован материал, закупаемый подрядчиком.

В суд апелляционной инстанции в подтверждение закупа материалов и использования их на объекте ,  апеллянтом , в нарушение пункта 2  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были представлены в подтверждение данных доводов два универсальных передаточных акта: № 94 от 07 июня 2019 года  на сумму 1 926 878 рублей 78 копеек и № 78 от 23 мая 2019 года на сумму 1 655 703 рубля 51 копейка. 

Суд апелляционной инстанции, принял данные документы для исследования и пришел к выводу о том, что они не являются относимыми доказательствами , а указанные в них материалы не были применены в строительстве спорного объекта , их применение не отражено в актах принятых работ.

При этом, судебная коллегия вновь обращает внимание на появление документов, наличие которых  подрядчик отрицал в течение трех лет рассмотрения данного спора в суде первой инстанции. 

В соответствии п.п. 3.1-3.2. Договора генерального подряда,  стоимость поручаемых Генподрядчику работ определяется договорной ценой согласно локальных сметных расчетов, составленных в соответствии с методикой определения сметной стоимости (Приложение № 1 к Договору генерального подряда). Общая стоимость работ по Договору формируется из фактически принятых Заказчиком работ на основании актов выполненных работ (№ КС-2) в соответствии с локальными сметными расчетами.

            Согласно п. 3.3. договора генерального подряда оплата заказчиком производится в два этапа: 

-этап1: предварительная оплата стоимости материалов и механизмов, поставляемых Генподрядчиком;

 этап2: ежемесячная оплата за фактически выполненные работы по актам о приемке выполненных работ (КС-2) за вычетом аванса, оплаченного ранее, пропорционально выполненным работам.

            В соответствии с пунктом  2 Дополнительного соглашения № 17 от 24.04.2019 г. (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 29.08.2019 г.) объем и общая стоимость работ по устройству сетей производственной канализации (с учетом стоимости вознаграждения Подрядчика, материалов и всех прочих затрат) составляет 6 886 665 рублей 34 копейки (в т.ч. НДС) согласно локальному сметному расчету № 20з.

         Согласно пункту  3 Дополнительного соглашения № 17 от 24.04.2019 г. до начала производства работ заказчик оплачивает на расчетный счет Генподрядчика аванс в размере 4 300 000 рублей, с учетом НДС 20%, по согласованной сторонами заявке Генподрядчика.(Том № 14, л.д. 154-156).

              В локальном ресурсном сметном расчете № 20з к Дополнительного соглашения № 17 от 24.04.2019 г. выделен отдельный раздел № 4 «Материалы, необходимые для производства работ» на общую сумму 3 518 375 рублей 99 копеек  без НДС (сумма с НДС составляет 4 222 051 рублей 19 копеек ).

             Истец выставил Ответчику счет на оплату № 125 от 24.04.2019 г. на сумму 4 300 000 рублей (в основании счета указано: «ДС_17 от 19.04.2019_ Договор генерального подряда № 23/08/ГП от 23.08.2018»). 

Данный счет был оплачен Ответчиком платёжным поручением № 234652 от 26.04.2019 г. на сумму 4 300 000 рублей (в назначении платежа указано: «Аванс на материалы поДС№ 17 от 19.04.19 к Договору М 23/08/ГП от 23.08.18 по счету № 125 от 24.04.2019») (см. Том № 14, л.д. 45-46).

             Таким образом, в силу условия дополнительного соглашения № 17 от 24.04.2019 г. авансовый платеж в размере 4 300 000 рублей включен в цену данного дополнительного соглашения.

          Соответственно, оплата ответчика по платёжному поручению № 234652 от 26.04.2029 г. на сумму 4 300 000 рублей включается в общую сумму оплат за работы, выполняемые по Дополнительному соглашению № 17, и учитывается при расчете итоговой суммы задолженности по оплате строительно-монтажных работ по Договору генерального подряда и не должна учитываться при расчете суммы авансов за материалы, как это сделал истец в своих расчетах.

            Согласно материалам настоящего дела истец выполнил работы по Дополнительному соглашению № 17 от 24.04.2019 г. частично на сумму 3 456 579 рублей 10 копеек , что подтверждается представленными истцом  в суд первой инстанции двумя односторонними актами о приемке выполненных работ (двусторонних актов по данному дополнительному соглашению № 17 подписано не было):

-акт№ 1 от 31.10.2019 г. на сумму 3 260 044,44 рублей, работы по которому были признаны судом первой инстанции выполненными ;

- акт № 1 от 31.01.2020 г. на сумму 196 534,66 рублей, который был принят ответчиком.

           В сумму указанных двух актов включены материалы, использованные подрядчиком  при выполнении работ по Дополнительному соглашению № 17, которые были закуплены Истцом. 

            Так, в сумму первого акта выполненных работ 1 от 31.10.2019 г. включена стоимость следующих материалов: «Песок» - 176,066 мЗ стоимостью 79 229,70 рублей, «Труба нержавеющая, 50,8*2 ст. AISI 304 L=6 м» - 190 м стоимостью 106 747,70 рублей, «Труба нержавеющая, 101,6*2 ст. AISI 304 L=6 м, EN10217-7» - 480 м стоимостью 582 504,00 рублей, «Труба нержавеющая, 154*2 ст. AISI 304 L=6 м, DIN 11850» - 90 м стоимостью 172 162,80 рублей.

В сумму второго акта выполненных работ 1 от 31.01.2020 г. включена стоимость следующих материалов: «Труба нержавеющая, 50,8*2 ст. AISI 304 L=6 м» - 5 м стоимостью 2 809,15 рублей, «Труба нержавеющая, 101,6*2 ст. AISI 304 L=6 м, EN10217-7» - 3 м стоимостью 3 640,65 рублей, «Труба нержавеющая, 154*2 ст. AISI 304 L=6 м, DESf» - 8 м стоимостью 15 303,36 рублей, «Тройник 45 гр. 154*50,8 т.2 мм сталь AISI 304» - 5 шт. стоимостью 18 900,00 рублей, «Тройник 45 гр. 154*50,8 т.2 ммсталь AISI 305» - 15 шт. стоимостью 58 050 рублей, «Тройник короткий 45 гр. 104*104, AISI 304» - 5 шт. стоимостью 12 000 рублей, «Тройник короткий 45 гр. 104*53, AISI 304» - 5 шт. стоимостью 9 125 рублей, «Отвод 90 гр. AISI 304 d.50,8*2» - 5 шт. стоимостью 1 750,00 рублей, «Прочистка D 101,6 сталь AISI 304» - 1 шт. стоимостью 4 833 рублей 33 копейки .

            Как видно, из данных двух актов никакие «Желоба водоотводные» и «Трапы», которые указаны в представленных обществом «Промстроймонтаж»  УПД № 78 от 23.05.2019 г. и№ 94 от 07.06.2019 г., не были использованы  при выполнении работ на Объекте по дополнительному соглашению № 17.

                 Всего подрядчиком  по Дополнительному соглашению № 17 было оплачено 5 300 000 рублей (что подтверждается имеющимися в материалах настоящего дела платёжными поручениями № 234652 от 26.04.2029 г. на сумму 4 300 000,00 рублей, № 978726 от 30.08.2019 г. на 100 000,00 рублей, № 894465 от 09.12.2019 г. на сумму 900 000,00 рублей).

               Платеж апеллянта  на сумму 4 300 000 рублей засчитан судом первой инстанции в счет оплаты за работы, выполненные им  по Дополнительному соглашению № 17.

                Учитывая объем выполненных работ по Дополнительному соглашению № 17, сумма неотработанного аванса составляет 1 843 420  рублей 90 копеек  (5 300 000,00 - 3 456 579,10).

               Таким образом, требования подателя апелляционной жалобы относительно  неосновательного обогащения заказчика в этой части отклоняются судебной коллегией за несостоятельностью. 

                Ссылки подателя апелляционной жалобы на  не включение в расчет стоимости товарно-материальных ценностей на сумму 824 373 рубля 98 копеек, несостоятельны, представленные им универсально – передаточные документы в суд апелляционной инстанции   в подтверждение данных доводов не приняты судом апелляционной инстанции по вышеизложенным мотивам, ввиду не относимости их к предмету спора. 

               Данным доводам дана надлежащая оценка судом первой инстанции, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, соответственно , расценивать сумму 824 373 рубля 98 копеек как неосновательное обогащение заказчика, не имеется. 

               Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции не верно определена сумма фактически выполненных работ, надуманны и расцениваются судебной коллегией как способ защиты. 

                 Арбитражным судом в полной мере дана оценка  всем работам, подлежащим оплате , а также правильно рассчитаны суммы неосновательного обогащения. 

                  При этом, апеллянт не учитывает , что потребительская ценность произведенных им работ, как это вытекает из заключения  судебной экспертизы, возможна лишь при условии  полного устранения  недостатков работ, которые произошли по вине общества «Промстроймонтаж». 

             Отклоняются также доводы  истца о необходимости  начислении неустойки в размере 1 253 505 рублей, поскольку  задолженности заказчика перед подрядчиком ни  арбитражный суд, ни суд апелляционной инстанции не установил. 

               Доводы апеллянта о том, что непринятие арбитражным судом всех работ по дополнительному заключению № 12 противоречит обстоятельствам дела,  отклоняются как несостоятельные, поскольку  работы по данному соглашению выполнены некачественно, что подтверждается выводами судебной экспертизы.  Оценка данным работам дана в принятом арбитражным судом судебном акте, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется. 

            Также дана надлежащая оценка выполненным работам по дополнительному соглашению № 19 ,  с которой суд апелляционной инстанции соглашается , проверив данный довод апелляционной жалобы в судебном заседании. 

            Судом апелляционной инстанции признаются ошибочными доводы апеллянта относительно неверного определения суммы денежных средств,  подлежащих  взысканию в качестве генподрядного вознаграждения.

             Суд первой инстанции,  отклоняя данные доводы общества «Промстроймонтаж»  обоснованно, со ссылкой на статью 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия заключенного договора,  указал в принятом судебном акте, что в расчет генподрядного вознаграждения  включаются только те работы, которые были выполнены другими подрядными организациями на основании договоров , заключенных с заказчиком и  подлежат оплате только  за период с момента заключения договора и до его расторжения, т.е. в период срока действия.

            Выясняя  действительную волю сторон при толковании пункта 3  дополнительного соглашения от  01 мая 2019 года, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичным выводам. 

             Все доводы апеллянта вопреки названной позиции, связаны с  неправильным толкованием соглашений и направлены на преодоление установленных обстоятельств. 

Доводы апеллянта о том, что  выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом и имеющимся в деле доказательствам отклоняются за несостоятельностью.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Каких – либо признаков злоупотребления правом, на которые ссылается апеллянт, со стороны заказчика в ходе рассмотрения настоящей апелляционной жалобы не установлено.

Все иные доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется. 

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей относится на подателя жалобы. 

Руководствуясь статьями 110, 258, 268,  пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Седьмой арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение от  16 октября 2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-16217/2020 в редакции определения от 16 октября 2023 года об исправлении арифметической ошибки оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу и  может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области. 

 

Председательствующий                                                         М.Ю. Подцепилова

 

Судьи                                                                                        Р.А. Ваганова 

 

                                                                                                              ФИО1