F212/2019-9377(2) 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru 

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А10-6019/2017

30 мая 2019 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2019 года.  Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2019 года.  

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:  председательствующего Барской А.Л.,  

судей: Васиной Т.П., Кушнаревой Н.П., 

при участии в судебном заседании 25.04.2019 представителей акционерного  общества «Дорожник» – Асановой Ю.С. (доверенность от 13.06.2018 № 45, паспорт)  и федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог  «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» – Борхонова С.Ю. (доверенность  от 26.12.2018 № 57, паспорт),  

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного  общества «Дорожник» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 15 августа  2018 года по делу № А10-6019/2017 и постановление Четвертого арбитражного  апелляционного суда от 19 декабря 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции –  Белоглазова Е.В., суд апелляционной инстанции: Юдин С.И., Капустина Л.В.,  Скажутина Е.Н.),  

установил:

федеральное казенное учреждение «Управление Федеральных автомобильных  дорог «Южный Байкал» Федерального дорожного агентства» (ОГРН 1020300983702, ИНН  0326012322, далее – ФКУ Упрдор «Южный Байкал», истец) обратилось в Арбитражный  суд Республики Бурятия с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса, к акционерному обществу «Дорожник» (ОГРН 1023802719247,  ИНН 3837000361, далее – АО «Дорожник», общество, ответчик) о взыскании  

2 362 743 рублей 45 копеек неустойки по государственному контракту от 19.05.2016   № 30-16ф, 2 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.  

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 15 августа 2018 года,  оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного  суда от 19 декабря 2018 года, иск удовлетворен полностью.  

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Восточно-Сибирского  округа, АО «Дорожник» не согласен с принятыми судебными актами, просит их отменить,  в удовлетворении иска отказать в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов  судов фактическим обстоятельствам дела, неприменение закона, подлежащего  применению.  

Заявитель жалобы указывает на то, что судами не исследован вопрос о разумности  срока для устранения недостатков; на то, что на момент обращения истца в суд  установленные дефекты были устранены, в связи с чем оснований для привлечения  ответчика к ответственности в виде штрафа не имелось; на то, что истцом не был  соблюден обязательный претензионный порядок.  

Отзыв на кассационную жалобу, поступивший от ФКУ Упрдор «Южный Байкал»,  не соответствует требованиям частей 1 и 2 статьи 279 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в связи с чем не принимается во внимание судом  кассационной инстанции.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены  по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного  усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено  лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда  в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе  «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).  

Определением председателя четвертого судебного состава Арбитражного суда  Восточно-Сибирского округа от 25 марта 2019 года рассмотрение кассационной жалобы  на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  отложено до 25.04.2019.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной  жалобы, а представитель ответчика возражала против ее удовлетворения.  

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 апреля 2019  года рассмотрение кассационной жалобы отложено до 12 часов 30 минут 23.05.2019  на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании на основании части 1 статьи 163 и части 1 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв  с 23.05.2019 до 12 часов 30 минут 30.05.2019, о чем сделано публичное извещение.  

После отложения судебного заседания и объявленного перерыва представители  сторон участие в судебном заседании не принимали.  

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах,  определенных статьёй 286 этого же Кодекса.  

Проверив соответствие выводов Арбитражного суда Республики Бурятия  и Четвёртого арбитражного апелляционного суда о применении норм права  установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  правильность применения судами норм материального и процессуального права при  рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов,  содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  приходит к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, 19.05.2016 между  ФКУ Упрдор «Южный Байкал» (заказчик) и ЗАО «Дорожник» (подрядчик) заключен  государственный контракт № 30-16-ф, по условиям которого (пункт 2.1) подрядчик  принял на себя обязательства по проведению работ с дооборудованием по объекту:  Капитальный ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования  федерального значения. Автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск – Улан-Удэ –  Чита км 583+000 – км 590+250, Республика Бурятия. Автомобильная дорога Р-258  «Байкал» Иркутск – Улан-Удэ – Чита км 618+000 – км 622+000, Забайкальский край.  Автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск – Улан-Удэ – Чита км 698+692 –  км 704+000, Забайкальский край (далее – объект) в соответствии с утверждённой  проектной документацией в установленные контрактом сроки, а заказчик – принять  работы и оплатить их.  

Общая стоимость работ по контракту составляет 472 548 690 рублей, в том числе  НДС (пункт 4.1 контракта).  

В соответствии с пунктом 6.1 контракта календарные сроки выполнения работ  по объекту определяются календарным графиком производства работ (приложение № 1  к контракту). Начало выполнения: с момента заключения государственного контракта.  Окончание работ: 01.12.2016. Окончание работ по объекту подтверждается подписанием  акта приемочной комиссии формы КС-14.  

Согласно пункту 9.50 контракта подрядчик обязан обеспечить своевременное  устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение  гарантийного срока эксплуатации объекта, в соответствии с условиями контракта  исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счёт в установленные  заказчиком сроки. При неисполнении подрядчиком в назначенный срок указанных  требований заказчик вправе поручить исправление работ другому лицу за счёт  подрядчика, а также потребовать уплаты неустойки и возмещения убытков в соответствии  с условиями контракта.  

Гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение  гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении  и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:  на земляное полотно – 8 лет; на основание дорожной одежды – 6 лет; на верхний слой  покрытия – 4 года; на искусственные сооружения – 8 лет; на барьерное ограждение  (металлическое) – 5 лет; на сигнальные столбики – 2 года; на дорожные знаки – 2 года;  на стойки под дорожные знаки – 5 лет; на горизонтальную разметку (краску) – 12 месяцев,  с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта строительства.  

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты,  то подрядчик обязан их устранить за свой счёт и в согласованные в установленном  порядке сроки. Устранение дефектов может производиться в форме замены оборудования  и конструкций, либо их частей, повторного выполнения отдельных видов работ. Если  характер работ по устранению дефектов таков, что они могут повлиять  на эксплуатационные характеристики объекта, заказчик вправе потребовать повторного  проведения любых испытаний, предусмотренных контрактом (пункт 11.3 контракта).  

29.11.2016 решением приемочной комиссии предъявленный к приемке  законченный капитальным ремонтом объект «Капитальный ремонт действующей сети  автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Капитальный ремонт  автомобильной дороги Р-258 «Байкал» Иркутск - Улан-Удэ – Чита км 698+692 –  км 704+000, Забайкальский край» принят в эксплуатацию (акт приемочной комиссии).  

В процессе эксплуатации объекта в период гарантийного срока выявлены дефекты  выполненных работ, о чем составлен акт от 11.04.2017 с участием представителей истца  и ответчика. ФКУ Упрдор «Южный Байкал» направило обществу уведомление  от 11.04.2017 № 1 о выявленных дефектах с указанием срока устранения недостатков –  до 31.05.2017.  

В связи с нарушением подрядчиком срока устранения недостатков истцом в адрес  ответчика была направлена претензия от 09.06.2017 № 1835/07-01 с требованием уплатить  неустойку в размере 2 362 743 рублей 45 копеек.  

Неисполнение АО «Дорожник» данного требования послужило основанием  для обращения ФКУ Упрдор «Южный Байкал» в арбитражный суд с настоящим иском.  

Удовлетворяя требование истца о взыскании неустойки, суд первой инстанции  исходил из доказанности факта ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств  по контракту. Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации судом не установлено.  

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции. Между тем судами не учтено следующее. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения  (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) установлено, что в контракт включается  обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика,  исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств,  предусмотренных контрактом.  

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе  гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях  неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет  поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).  

Как следует из части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день  просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения  установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается  контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством  Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты  пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены  контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств,  

предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком,  исполнителем).  

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом,  за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.  Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной  в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34  Закона № 44-ФЗ).  

Порядок определения размера неустоек установлен Правилами определения  размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком,  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом  (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного  контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации  от 25.11.2013 № 1063 (далее – Правила № 1063).  

Из положений частей 4, 6, 7, 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, а также Правил № 1063  следует, что законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку  исполнения обязательства от иных нарушений подрядчиком обязательств и устанавливает  специальную ответственность за просрочку исполнения обязательства (пункт 36 Обзора  судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 28.06.2017).  

При рассмотрении спора суды установили, что обществом ненадлежащим образом  исполнены обязательства по устранению недостатков, выявленных на объекте в период  гарантийного срока, что им не оспаривается, и в связи с этим пришли к выводу о наличии  оснований для взыскания штрафа, предусмотренного пунктом 12.4.10 контракта.  

В соответствии с данным пунктом контракта подрядчик обязан уплатить  по требованию заказчика за неисполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком  требований, предусмотренных пунктами 9.8, 9.9, 9.11, 9.12, 9.13, 9.14, 9.16, 9.17, 9.18, 9.19,  9.20, 9.21, 9.22, 9.23, 9.24, 9.25, 9.26, 9.27, 9.28, 9.29, 9.30, 9.-32-9.35, 9.37-9.54, 9.56-9.60,  9.62-9.72 контракта – штраф в размере 0,5 % (2 362 743 рубля 45 копеек) цены контакта  за каждый выявленный заказчиком факт нарушения.  

При этом из содержания пункта 9.50 контракта усматривается, что исполнение  подрядчиком обязательства по устранению им дефектов, выявленных на объекте в период  гарантийного срока, носило срочный характер.  

В этой связи вывод судов о допустимости взыскания штрафа не соответствует  изложенным выше положениям статей 7, 8 Закона № 44-ФЗ и является преждевременным.  

Суд первой инстанции указал, что факт нарушения срока исполнения гарантийных  обязательств по контракту подтверждается, в том числе, письмами подрядчика  от 09.06.2017, 13.07.2017, 14.07.2017 об устранении дефектов. При этом в нарушении  требований части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд не оценил достаточность и взаимную связь доказательств  в их совокупности, не проверил, были ли подрядчиком в полном объеме устранены  недостатки, указанные в акте обнаруженных дефектов от 11.04.2017.  

Установление данного факта имеет существенное значение для правильного  разрешения спора.  

Суд округа также обращает внимание, что действующее законодательство  не ограничивает лицо, чьи права нарушены, в выборе способов защиты, перечисленных  в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, по смыслу пункта  1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 4 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации целью судебной защиты является  восстановление нарушенных или оспариваемых прав заинтересованного лица.  

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса защита гражданских прав  осуществляется перечисленными в ней, а также иными способами, предусмотренными  законом. Истец свободен в выборе способа защиты своего нарушенного права, однако  избранный им способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права  и спорного правоотношения, характеру нарушения.  

Арбитражный суд в соответствии с частью 3 статьи 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, сохраняя независимость, объективность  и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, предупреждает  о последствиях совершения или несовершения сторонами процессуальных действий,  оказывает содействие в реализации их прав, и создает условия для установления  фактических обстоятельств, что является необходимым для достижения такой задачи  судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав  и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (часть 1  статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 25) разъяснено,  что если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный  истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное  обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его  возвращения либо оставления без движения. В соответствии со статьей 133 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному  разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации  правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при  разрешении спора. По смыслу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации суд определяет, какие нормы права следует применить  к установленным обстоятельствам.  

Исходя из вышеизложенного, принимая во внимание, что избранный истцом  способ защиты права не может в полной мере обеспечить его восстановление, учитывая  разъяснения, содержащиеся в пункте 9 постановления № 25, а также учитывая положения  пунктов 7-8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, суду следовало самостоятельно квалифицировать  допущенное нарушение, установить правильный вид неустойки, соответствующий  нарушению, выяснить, подлежит ли взысканию в этом случае пеня, при допустимости  взыскания пени определить ее размер (в пределах цены иска).  

Изложенная позиция отражена в определении Верховного Суда Российской  Федерации № 310-ЭС18-13489 от 20 декабря 2018 года по делу № А08-2558/2017.  

Довод подателя жалобы о несоблюдении истцом обязательного претензионного  порядка урегулирования спора опровергается материалами дела (л. д. 35-37 т. 1).  

Поскольку судебные акты приняты с нарушением норм материального права,  при неполном исследовании обстоятельств, имеющих существенное значение для  правильного разрешения спора, обжалуемые судебные акты на основании пункта 3 части  1 статьи 287 и частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой  инстанции.  

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует рассмотреть спор  по существу, установив обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения  настоящего спора, оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам  статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и распределить  судебные расходы.  

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 15 августа 2018 года по делу   № А10-6019/2017 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного  суда от 19 декабря 2018 года по тому же делу отменить, дело направить на новое  рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок,  не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей  291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий А.Л. Барская  

Судьи Т.П. Васина  

Н.П. Кушнарева