ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-6455/2024

Дело № А40-193827/23

г. Москва

21 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Никифоровой Г.М.,

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2023 г. по делу № А40-193827/23,

по заявлению ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства» к ФАС России 

третье лицо: ОАО «Хотьковский автомост»,

о признании незаконным решения от 31.05.2023 по делу № 23/44/93/142

при участии: 

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 27.12.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 27.11.2023;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 23.10.2023; 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства» (далее – заявитель, заказчик, ФКУ Упродор «Черноморье») обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 31.05.2023 по делу №23/44/93/142 об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Решением от 20.12.2023 Арбитражный суд г. Москвы заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым судом решением,  антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

 Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными.

Представители  Заявителя, третьего лица, поддержали выводы суда первой инстанции.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

 Из материалов дела следует   Заказчиком – ФКУ Упрдор «Черноморье» в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) проводилась закупка в форме электронного аукциона: «Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги А-146 Краснодар Верхнебаканский. Реконструкция автомобильной дороги А-146 Краснодар - Верхнебаканский на участке км 19 со строительством транспортной развязки, Республика Адыгея» (номер извещения о проведении электронного аукциона 0318100051223000025).

Начальная (максимальная) цена контракта - 11 552 801 342руб. 

До окончания указанного в извещении о проведении электронного аукциона срока подачи заявок на участие в электронном аукционе 15.05.2023 поступила 1 (одна) заявка на участие в закупке.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона №0318100051223000025 от 18.04.2023 на основании п. 1 ч. 1 ст. 52 Закона о контрактной системе электронный аукцион признан несостоявшимся; Комиссией Заказчика принято решение о признании заявки участника с идентификационным номером №1 соответствующей требованиям, предусмотренным извещением о проведении электронного аукциона и Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ, и заключении с ОАО «Хотьковский автомост» (ИНН 

<

***>) государственного контракта с ценовым предложением, соответствующем начальной (максимальной) цене контракта - 11 552 801 342 руб.

Ввиду того, что начальная (максимальная) цена контракта более 1 млрд.руб. и электронный аукцион признан несостоявшимся Заказчик, в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, обратился в Федеральную антимонопольную службу за согласованием возможности заключения контракта с единственным поставщиком.

Решением комиссии ФАС России в согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - ОАО «Хотьковский автомост» отказано, в действиях комиссии Заказчика по осуществлению закупки признано нарушение пп «а» п. 1 ч.5 ст. 49 Закона о контрактной системе.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для отказа послужили выводы антимонопольного органа о том, что представленные в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ ОАО «Хотьковский автомост» документы и информация не соответствуют требованиям позиции 17 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571, поскольку выданы, по мнению ФАС России, не в отношении участника закупки и свидетельствуют об опыте иных лиц.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования  заявителя, суд первой инстанции учел следующее.  

В статье 6 Закона о контрактной системе определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию: способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт3); требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования) (пункт 12). 

Для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом (пункт «н» части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе). 

Требовать от участника закупки представления иных информации и документов, за исключением предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, не допускается (часть 3 статьи 43 Закона о контрактной системе). 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. 

В силу части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3). 

В части 3 статьи 31 Закона о контрактной системе закреплено, что перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации. 

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (часть 4 статьи 31 Закона о контрактной системе). 

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 утверждены Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающие соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям (далее - Постановление №2571). 

В соответствии с позицией 17 Приложения к Постановлению №2571 при проведении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги должны предъявляться дополнительные требования, а также информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, а именно: наличие у участника закупки одного из следующих опытов выполнения работ: 

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.

При этом информацией и документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительному требованию, в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 17 приложения к Постановлению №2571, являются:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 17 приложения к Постановлению №2571 являются:

1) исполненный договор;

2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 17 приложения к Постановлению №2571 являются:

1) раздел И «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации;

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в п. 11.3 извещения о проведении электронного аукциона Заказчиком, в соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 29.12.2021 №2571, к участникам закупки были установлены дополнительные требования, а также указана информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, которые участники закупки должны были представить.

В качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 17 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 ОАО «Хотьковский автомост» была представлена копия договора субподряда №301-ВМ от 08.07.2009, заключенного между АО «Волгомост» и ОАО «Хотьковский автомост», на выполнение работ по строительству второго, третьего и четвертого пусковых комплексов мостового перехода через реку Волга в городе Волгограде на сумму 13 500 000 000 руб., а также копии документов, подтверждающих исполнение данного договора (копии акта приемки законченного строительством объекта, КС-2, КС-3, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 27.02.2020 и др.).

Исходя из содержания и смысла положений пункта 3 постановления Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 следует, что подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки будет являться как контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, так и договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а равно любой заключенный и исполненный договор, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, указанных в документации о закупке.

Судом первой инстанции указано, что содержание представленного договора субподряда №301-ВМ от 08.07.2009 (с приложениями к договору), заключенного между АО «Волгомост» и ОАО «Хотьковский автомост», на выполнение работ по строительству второго, третьего и четвертого пусковых комплексов мостового перехода через реку Волга в городе Волгограде на сумму 13 500 000 000 руб., а также документов, подтверждающих его исполнение однозначно свидетельствуют о наличии у ОАО «Хотьковский автомост» необходимого опыта для выполнения работ, аналогичных предмету государственного контракта, в согласовании возможности заключения которого отказано ФАС России, в связи с чем общество в полной мере соответствовало установленным в извещении о проведении электронного аукциона требованиям, предъявляемым к участникам закупки в соответствии с ч.ч. 1, 1.1, 2, 2.1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ и постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что  Заказчик принял обоснованное решение о соответствии участника закупки - ОАО «Хотьковский автомост» требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки ввиду обладания обществом необходимым опытом выполнения всего комплекса работ по строительству автомобильной дороги, в том числе осуществление непосредственно процесса строительства.

 Действительно, лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств.

Вместе с тем, объем выполненных и принятых от субподрядчика работ может подтверждать наличие опыта выполнения аналогичных работ.

 В настоящем случае материалами дела подтверждено, что ОАО «Хотьковский автомост», фактически являясь субподрядчиком в рамках исполнения Государственного контракта от 03.07.2009 №215-09, ОАО «Хотьковский автомост» надлежащим образом исполнило принятые на себя обязательства .

Так, согласно п. 1.1 договора субподряда №301-ВМ от 08.07.2009 работы, выполняемые субподрядчиком в рамках данного договора входят в общий объем работ, предусмотренный Государственным контрактом № 215-09 от 03.07.2009, заключенным генподрядчиком (АО «Волгомост») с Министерством транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области, выступившим заказчиком по указанному государственному контракту.

Согласно приложению № 1 к акту сдачи-приемки законченного строительством объекта от 15.01.2020 ОАО «Хотьковский автомост» было выполнено устройство конструкций дорожной одежды, строительство мостовых сооружений.

Таким образом, вопреки позиции антимонопольного органа, ОАО «Хотьковский автомост» соответствовало установленным в извещении о проведении электронного аукциона требованиям, предъявляемым к участникам закупки в соответствии с ч.ч. 1, 1.1, 2, 2.1 ст. 31 Закона о контрактной системе и Постановлением №2571, поскольку ОАО «Хотьковский автомост» обладает необходимым опытом выполнения всего комплекса работ по строительству автомобильной дороги, в том числе осуществление непосредственно процесса строительства.

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем, для определения наличия у участника электронного аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

 Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 предусмотрено, что опыт выполнения работ подтверждается договорами строительного подряда, при этом по смыслу с. 706 ГК РФ, договоры субподряда являются разновидностью договора подряда так же, как и договоры генподряда, и к ним применяются как общие нормы гражданского законодательства о договоре, так и общие положения о подряде.

Таким образом, поскольку ОАО «Хотьковский автомост» документально подтвердило опыт выполнения работ, соответствующих предмету закупки, то законных оснований для принятия решения Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 31.05.2023 №23/44/93/142 об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком не имелось.

  При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.12.2023г. по делу № А40-193827/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Г.М. Никифорова 

Судьи:  С.М. Мухин 

 Л.Г. Яковлева