СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск Дело № А45-13445/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2023 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Марченко Н.В., судей: Вагановой Р.А.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кобляковой А.Е. с  использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании  апелляционную жалобу товарищества собственников жилья «Березовая роща»  ( № 07АП-3769/2023) на решение от 20.03.2023 Арбитражного суда Новосибирской  области по делу № А45-13445/2022 (судья Гребенюк Д.В.) по исковому заявлению  индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП  321547600071968, г. Бердск) к товариществу собственников жилья «Березовая  роща» (ОГРН 

<

***>, г. Новосибирск) о взыскании задолженности по  договору подряда № 2 от 25.05.2021 в размере 699 924 руб. 17 коп., процентов за  пользование чужими денежными средствами в размере 36 990 руб. 51 коп.  

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно  предмета спора: индивидуальный предприниматель ФИО3.  В судебном заседании приняли участие:  

от истца: ФИО2 паспорт, от ответчика: ФИО4 доверенность от 25.05.2022. 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП  ФИО2) обратился с исковым заявлением к товариществу собственников  

жилья «Березовая роща» (далее – ТСЖ «Березовая роща») о взыскании  задолженности по договору подряда № 2 от 25.05.2021 в размере 699 924 рублей 17  копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 36 990  рублей 51 копейки, процентов по день фактической оплаты долга.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный  предприниматель ФИО3.  

Решением от 20.03.2023 Арбитражного суда Новосибирской области исковые  требования удовлетворены частично, с ТСЖ «Березовая роща» в пользу ИП  ФИО2 взыскана задолженность в размере 699 924 рубля 17 копеек,  проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 28 265 рублей  43 копейки, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с  02.10.2022 по день фактической оплаты с применением действующих учетных  ставок Центрального банка России в соответствующий период от суммы долга,  государственную пошлину по иску в размере 17 528 рублей, расходы на оплату  досудебного исследования в размере 20 653 рубля 38 копеек.  

Не согласившись с принятым решением, ТСЖ «Березовая роща» в  апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять  по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований  отказать.  

В обоснование жалобы указано, что судом первой инстанции допущено  неполное выяснения обстоятельств дела. Апеллянт считает, что истец (подрядчик)  как специалист в своей области должен был исполнить свои обязанности по  договору на условиях, которые он предложил и на которых договор был заключен;  ошибка подрядчика в расчетах стоимости выполненных работ является его  предпринимательским риском.  

ИП ФИО2 в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу  не представил.  

До начала судебного разбирательства от ТСЖ «Березовая роща» поступило  ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств  (протокол № 03-03/21 внеочередного общего собрания собственников).  

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства  принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо,  

участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой  инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом  первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и  суд признает эти причины уважительными.  

В нарушение указанного ответчик не привел уважительных причин  невозможности представления дополнительного доказательства суду первой  инстанции, в связи с чем апелляционным судом отказано в приобщении к  материалам дела дополнительного доказательства.  

В суде апелляционной инстанции представители сторон настаивали на своих  позициях.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва  на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность  решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого  судебного акта.  

Как следует из материалов дела, между ТСЖ «Березовая роща» (заказчик) и  ИП ФИО2 (подрядчик) заключен договор подряда № 2 от 25.05.2021,  согласно условиям которого ИП ФИО2 принял на себя обязательства по  выполнению работ по демонтажу пирога кровли (мастика, бетон, шлак)  многоквартирного дома по адресу: 

<

...>, в местах  повреждения изоляции.  

В соответствии с пунктом 1.1.1 договора к договору прилагается приложение   № 2 (Сметный расчет), которое является неотъемлемой частью договора.  

Согласно пункту 2.1 договора срок выполнения работ: 30 рабочих дней с  момента внесения предоплаты на счет подрядчика.  

В соответствии с пунктом 5.1 договора общая стоимость поручаемых  подрядчику работ по договору составляет 1 050 046 рублей 10 копеек. Для  организации и подготовки работ заказчик обязуется перечислить на счет  подрядчика предоплату в размере 30 % от общей сметной стоимости 315 013  копеек 83 копейки.  

Согласно пункту 5.2 договора подрядчик обязуется выполнить работу в срок и  с надлежащим качеством, а заказчик обязуется оплатить остальную сумму - 735 032  рубля 27 копеек 10 банковских дней после подписания акта выполненных работ.  

Заказчиком произведен авансовый платеж в сумме 315 013 копеек 83 копейки.  

Подрядчик приступил к выполнению работ ввиду обнаружения  несоответствий сметного расчета фактическим обстоятельствам возник вопрос о  необходимости выполнения дополнительных работ.  

Сторонами был проведен совместный осмотр кровли на первом подъезде  дома, по результатам которого составлен акт от 22.06.2021 с фиксацией наличия  повреждения лотковых плит кровли, изменения конструкции кровли (перегородки  из конструктивного бетона, монолитных участков, не предусмотренных  конструкцией кровли), указанием необходимости разработки проектных решений  по монтажу монолитных участков.  

В дополнениях к отчету ООО «Экспертная Группа «Оргстройпрогресс»  (шифр 1-8/2020 ОБ) указано, что 22.06.2021 осуществлен выезд и дообследование  кровли, установлено, что водосборные лотки частично засыпаны шлаком, частично  заполнены бетоном, в связи с дефектами кровли вода попадала в шлаковую засыпку  лотков, что привело к уплотнению шлака, его вымыванию и образованию пустот  под стяжкой, устроенной поверх засыпки, среди прочих мероприятий  рекомендовано выполнить демонтаж кровельного пирога до плит перекрытия и  водосборного лотка, включая заполнение лотка бетоном.  

28.06.2021 сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 на  выполнение дополнительных работ по демонтажу пенобетона на плитах  перекрытия, установке ограждения, изготовлению и монтажу кронштейна для  мусороспуска стоимостью 59 082 рубля 20 копеек; общая стоимость работ по  договору составила 1 109 128 рублей 30 копеек.  

Пунктом 7 соглашения предусмотрено, что заказчик самостоятельно и за свой  счет путем заключения отдельного договора с третьими лицами производит работы  по демонтажу бетона, заполняющего железобетонные лотки (в зонах выполнения  демонтажа кровельного пирога по состоянию на 22.06.2021 согласно дополнению к  отчету шифр 1-8/2020 ОБ, в том числе сбор, вывоз и утилизацию образовавшегося  строительного мусора).  

Подрядчик продолжил выполнение работ, в целях согласования  дополнительных работ и работ, предусмотренных пунктом 7 дополнительного  соглашения № 1, им были подготовлены дополнительное соглашение № 2,  договоры, от подписания которых ответчик уклонился.  

05.07.2021 сторонами составлен акт фиксации, в котором указано на  конструктивные нарушения кровли, отражена фактическая толщина стяжки лотка -  

15 см бетона 300 марки предположительно, при том, что в смете указана толщина 5  см, весь пирог над 1, 2, 3 подъездами сырой, состоит из песка и шлака, тогда как в  смете указан только шлак. Указанный акт подписан подрядчиком и заказчиком.  

08.07.2021 произведен отбор проб, составлен акт о наличии шлака. 

12.07.2021 испытательной лабораторией ООО «СтройПодряд» подготовлен  протокол испытания № СП1.18.21, в котором указаны гранулометрический состав,  физико-механические показатели и состав пробы, имеющий инородные включения  в виде мусора, природного песка, следов почвы.  

16.07.2021 истцом было получено нарочно от ТСЖ «Березовая роща» письмо,  в котором подрядчику отказано в продолжении выполнения работ по демонтажу  кровли до получения профессионального заключения специалиста.  

16.07.2021 были составлены два акта фиксации, согласно которым  визуальным осмотром установлено, что демонтажные работы выполнены над 1, 2,  3, 4 подъездами, 5,6 не вскрывались.  

19.07.2021 ответчику передано письмо, в котором подрядчик просил  сообщить срок осуществления проверки актов КС-2 по договору подряда № 2 и  заблаговременно сообщить о необходимости выезда на объект с целью проведения  проверки выполненных работ.  

27.07.2022 заказчику была направлена претензия, в которой указано, что  заказчик к проверке объемов работ по представленным формам КС-2 не приступил,  о результатах не сообщил. Кроме того, истец повторно просил ответчика  приступить к приемке работ, указал, что в противном случае будет вынужден  привлечь специализированную организацию для фиксации и подтверждения  фактически выполненных объемов работ на объекте с последующим отнесением  понесенных затрат на ТСЖ «Березовая роща».  

В ответ на указанную претензию ТСЖ «Березовая роща» представило письмо  от 09.08.2021, в котором указало на наличие недостатков в виде неубранного  мусора и неполного осуществления демонтажных работ со ссылкой на то, что  демонтаж над подъездами 5 и 6 не завершен, не очищена кровля от строительного  мусора, не вывезен шлак, сброшенный с крыши.  

Письмом от 17.08.2021 истец сообщил, что по состоянию на 14.07.2021  работы по демонтажу пирога кровли в местах повреждения изоляции (мастики,  шлака, бетона, пенобетона) выполнены в пределах предусмотренной договором  сметной стоимости, в местах выполнения демонтажных работ произведена уборка  

строительного мусора, по состоянию на указанную дату объем и стоимость  фактически выполненных демонтажных работ превысили цену договора. В адрес  заказчика были направлены на рассмотрение и проверку проект дополнительного  соглашения № 2, акты о приемке выполненных работ, проект договора № 4 с  приложением локальных сметных расчетов. Кроме того, истцом предложено  произвести фиксацию объемов фактически выполненных работ и их стоимости с  привлечением специализированной организации.  

19.08.2021 ИП ФИО2 заключил договор № 130/2021 с ООО «Мэлвуд»  на оказание услуг по проведению строительно-технической экспертизы.  

20.08.2021 ИП ФИО2 в адрес ТСЖ «Березовая роща» повторно  были направлены для проверки выполненных объемов работ и подписания акты о  приемке выполненных работ.  

27.08.2021 ТСЖ «Березовая роща» отказалось от подписания актов и  уведомило о расторжении договора в одностороннем порядке.  

31.08.2021 ИП ФИО2 в адрес ТСЖ «Березовая роща» было  направленно уведомление о проведении экспертизы ООО «Мэлвуд» с  определением времени и дня ее проведения, предложено направить своего  представителя.  

Совместный осмотр с участием специалистов ООО «Мэлвуд» проведен  09.09.2021.  

По результатам технического обследования конструкций кровли  многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, ООО «Мэлвуд» подготовлено экспертное  заключение № 4910/2021 от 06.10.2021, согласно которому стоимость фактически  выполненных работ составляет 1 014 938 рублей.  

Уклонение ответчика от оплаты стоимости фактически выполненных работ  послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.  

По общему принципу, изложенному в пункте 1 статьи 309 Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства,  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1  статьи 702 ГК РФ).  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком  (статьи 711, 746 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший  сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору  строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором,  выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.  

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком  и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан  судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта  признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).  

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»,  основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных  работ является сдача результата работ заказчику.  

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством  исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от  оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика,  обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, между сторонами  заключен договор на выполнение работ по демонтажу пирога кровли  многоквартирного дома, в процессе выполнения работ подрядчиком было  обнаружено несоответствие видом и объемом работ указанным в сметном расчете,  продолжая выполнение работ, истец подготовил дополнительные соглашения и  договоры, от подписания которых заказчик уклонился, в связи с чем работы  подрядчиком были приостановлены, зафиксирован объем выполненных работ,  подготовлены акты и направлены в адрес заказчика, последний отказался от их  подписания, указав на неполное выполнение и наличие недостатков. В  

последующем подрядчик инициировал совместный осмотр результата работ с  участием специализированной организации, составленное по результатам  обследования заключение и акты о приемке выполненных работ направил  заказчику, от подписания которых последний отказался. Заказчик заявил о  расторжении договора в одностороннем порядке.  

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу  недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон  должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).  

В целях разрешения возникших разногласий относительно качества  выполненных работ судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза,  проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью  «Сибирское экспертное объединение» ФИО5  

От экспертной организации поступило ходатайство, в котором указано на то,  что в рамках судебной экспертизы был проведен осмотр кровли 19.10.2022,  произведены только замеры габаритных размеров плит покрытия и жилого дома. В  связи с тем, что конструкции кровли покрыты обмазочной гидроизоляцией,  невозможно определить качество выполненных работ ИП ФИО2  Проведение экспертизы прямыми (фактическими) измерениями невозможно.  Ответить на вопросы суда о соответствии выполненных демонтажных работ  нормам и требованиям, обнаружить недостатки выполненных работ невозможно.  Документы, подтверждающие ущерб/убытки/недостатки, допущенные при  выполнении работ ИП ФИО2, в материалах дела отсутствуют. В  материалах дела также отсутствуют документы (акты и т.д.), согласованные и  подписанные сторонами в двухстороннем порядке о фиксации размера фактически  выполненных работ ИП ФИО2  

В письме от 13.01.2023 судебный эксперт известил суд о невозможности  проведения экспертизы ввиду завершения демонтажных работ и устройства новой  гидроизоляции кровли, материалы дела возвращены без исполнения определения  суда о назначении судебной экспертизы.  

После получения письма эксперта в подтверждение факта выполнения  последующих демонтажных работ ответчиком в материалы дела представлен  договор подряда на выполнение демонтажных работ № 21 от 31.08.2021 с ИП  ФИО3, акт сдачи-приемки № 1 от 15.09.2021 с ходатайством от  12.12.2022, то есть после назначения по ходатайству ответчика судебной  

экспертизы, установления экспертом факта выполнения демонтажа и  последующего ремонта кровли, исключающего возможность объективного  исследования выполненных ИП ФИО2 работ.  

С учетом отсутствия возможности проверки объема и стоимости работ,  фактически выполненных ИП ФИО2, путем проведения судебной  экспертизы, судом первой инстанции были вызваны в качестве свидетелей ФИО6 и ФИО7 (эксперты ООО «Мэлвуд»), ФИО8 (специалист  Экспертной группы «Оргстройпрогресс»).  

Согласно пояснениям свидетеля ФИО8 на момент осмотра кровли  22.06.2021 выполнены работы на половине одного подъезда, на части кровли в  месте производства работ мусор отсутствовал, качество выполненных работ не  проверяли, водосборный лоток был заполнен смесью шлака и бетона, в связи с чем,  схема демонтажа и объем работ изменялись.  

Из показаний свидетеля ФИО6 следует, что им производились замеры  всей кровли, на момент осмотра работы никем не выполнялись, находился на  кровле инструмент, эксперту было известно, что новый подрядчик выполняет  работы, при осмотре присутствовали представители заказчика и подрядчика,  подрядчик показывал, где им выполнялись работы, замеры эксперт проводил в  отношении четырех подъездов, на момент осмотра были выполнены демонтажные  работы еще одного подъезда, однако при определении объема выполненных работ  данные работы экспертом не учитывались.  

Объемы определялись по результатам осмотра, замеров и на основании  документов, объем определяли расчетным путем, шлак был влажный, данное  обстоятельство учитывалось при определении объемов и стоимости, на момент  осмотра на участке, где был демонтаж, мусора не было, со стороны двора и с торца  дома мусор также отсутствовал.  

В соответствии со статьей 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение  подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору  строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором,  выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1).  

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет,  если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2).  

Таким образом, именно на заказчике лежит обязанность организовать приемку  и приступить к приемке работ, в том числе к фиксации объемов выполненных  работ совместно с подрядчиком.  

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, заказчик не  организовал совместную приемку работ, в связи с чем, все риски, связанные с  невозможностью установления объемов фактически выполненных работ и их  стоимости, лежат на ответчике.  

Судом установлено, что подрядчик, действуя разумно и добросовестно,  неоднократно обращался к заказчику с предложением об организации приемки  работ, направлял ему акты, инициировал проверку объема, качества и стоимости  работ с участием заказчика и экспертной организации, экспертное заключение  заказчику направил. Заказчик, в свою очередь, от приемки работ, фиксации  фактически выполненного ИП ФИО2 объема работ на момент отказа от  договора и привлечения нового подрядчика уклонился, приняв на себя тем самым  риск возникновения неблагоприятных последствий (статьи 9 Гражданского кодекса  Российской Федерации). Факт выполнения работ по четырем подъездам с  превышением объема, указанного в смете к договору, усложнения работ,  подтвержден письменными доказательствами, в том числе, экспертным  заключением, перепиской сторон, двусторонним актом от 05.07.2021.  

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к  правомерному выводу о доказанности факта выполнения подрядчиком работ в  заявленном объеме и размере.  

Достоверные и допустимые доказательства несоответствия работ по объему и  качеству ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.  

Материалами дела подтверждено, что истцом выполнены работы по договору  на общую сумму 1 014 938 руб.  

Следовательно, размер задолженности, подлежащей взысканию с ответчика,  составляет 699 924 руб. 17 коп. (1 014 938 - 315 013,83).  

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими  денежными средствами за период с 20.11.2021 по 25.04.2022 в размере 36 990 руб.  51 коп., процентов по день фактической оплаты долга.  

Размер процентов с учетом применения положений Постановления  Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория  

на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» за  период с 20.11.2021 по 31.03.2022 составляет 28 265 руб. 43 коп.  

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений  гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств» по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения  обязательств.  

С ответчика в пользу истца также подлежат взысканию проценты за  пользование чужими денежными средствами с 02.10.2022 по день фактической  оплаты с применением действующих учетных ставок Центрального банка России в  соответствующий период от суммы долга.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной  инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не  были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той  или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.  

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным  и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в  материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм  материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены  решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно  принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не  имеется.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной  пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.  

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный  суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 20.03.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А4513445/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу товарищества  собственников жилья «Березовая роща» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не  

превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи  кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.  

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа,  подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в  связи, с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его  размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».  

Председательствующий: Н.В. Марченко  Судьи: Р.А. Ваганова  

 ФИО1  

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 06.03.2023 3:56:00

Кому выдана ФИО1 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 07.03.2023 1:08:00Кому выдана Марченко Наталия ВалерьевнаЭлектронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 20.03.2023 5:10:00

 Кому выдана Ваганова Римма Амировна