АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-8951/2024

г. Владивосток

25 сентября 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2024 года. 

Полный текст решения изготовлен 25 сентября 2024 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Фокиной А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного  заседания Горпенюком В.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 22.08.2002) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.12.2002) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, - Краевое государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Приморского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.12.2014), общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 20.11.2002),

о признании незаконным решения от 06.02.2024 №РНП 25-32/04-2024,

при участии:

от заявителя – представителя ФИО1 (по доверенности от 16.04.2022), 

от КГКУ «Примуправтодор» - представителя ФИО2 (по доверенности от 04.05.2024), 

от УФАС, от ООО «Магистраль»  - не явились, извещены,

установил:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее -  министерство, заявитель) обратилось в  арбитражный  суд  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС, управление, Приморское УФАС) о признании незаконным решения от 06.02.2024 № 25-32/04-2024.

Определением  суда  от 24.07.2024 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены краевое государственное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Приморского края» (далее – КГКУ «Примуправтодор») и общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (далее -  общество, ООО «Магистраль»).

Заявитель сослался на  то, что антимонопольным  органом  не  учтены  все обстоятельства дела, указал на наличие  недобросовестного  поведения подрядчика, не  предпринявшего все  возможные  и зависящие от него меры для  соблюдения   норм  и правил  действующего  законодательства.

КГКУ «Примуправтодор» в отзыве  позицию заявителя поддержало и указало  на  неоднократные нарушения ООО «Магистраль» требований государственного  контракта  № 460/23 от 28.03.2023,  на неустранение  обществом  выявленных нарушений, что  свидетельствует  о невыполнении подрядчиком  обязанности по контролю   качества  выполняемых работ;  результаты   устранения  дефектов, нарушений  и  несоответствии на  скрытых работах  министерству не  предъявлялись; учреждение  поддержало  позицию  заявителя  относительно незаконности и  необоснованности решения Приморского УФАС.

УФАС в отзыве против требований возразило и указало, что поскольку  предметом заключенного  контракта  являлось осуществление  дорожной  деятельности (ремонт), оснований для применения СТО НОСТРОЙ 2.25.37-211 не  имелось; в соответствии с  операционным  контролем выполненных  по  контракту  работ испытательная  лаборатория  вынесла   заключения о соответствии использованной  при ремонте   асфальтобетонной  смести требованиям  ГОСТ 9128-2013;  отбор  проб смеси  произведен  заказчиком с нарушением  требований ГОСТ Р 58407.4-2019;  замечания  и дефекты  работ устранены  подрядчиком;   скрытые  работы  предъявлены  к освидетельствованию; выполненные работы  предъявлены  подрядчиком   к приемке   до  принятия  заказчиком решения  об  одностороннем  отказе от  контракта. Административный  орган  указал,  что намеренное ненадлежащее  исполнение   подрядчиком условий  контракта не  установлено, в  связи с  чем, оснований  для внесения   сведений  о   подрядчике  в РНП не  имелось.

ООО «Магистраль» в отзыве поддержало позицию антимонопольного органа и сослалось на то,  что заказчик не  произвел  приемку предъявленных работ по контракту,  экспертизу выполненных  работ не произвел  и принял  решение  об одностороннем отказе  от  исполнения контракта на основании результатов своих  испытаний, проигнорировав   протоколы  испытаний подрядчика,  в  связи с  чем,  решение  заказчика  является  незаконным  и необоснованным

УФАС, ООО «Магистраль» явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии со статьями 121, 122, 123 АПК РФ, в связи с чем судебное заседание проведено и дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в порядке статей 156, 200 АПК РФ.

Из материалов дела и пояснений участвующих в деле лиц, судом установлено следующее. 

Министерством на официальном сайте в информационно – телекоммуникационной сети «Интернет» 01.03.2023 размещено извещение № 0820500000823001190 о проведении открытого  конкурса  в  электронной  форме на осуществление  дорожной   деятельности  (ремонт)  на  участках км 3+000- км 5+445,  км 26+000 -  км 27+000,  км 32+000 -  км 33+000 автомобильной дороги регионального значения Раздольное-Хасан в Надеждинском муниципальном районе и Хасанском  муниципальном округе  на территории Приморского края в рамках  национального   проекта  «Безопасные  качественные  дороги». 

В  соответствии  с протоколом подведения итогов определения  поставщика от 17.03.2023 № ИЭОК1 победителем конкурса признано ООО «Магистраль» (подрядчик), с  которым  министерством (заказчик) 28.03.2023 заключен и государственный контракт № 160/23 на  осуществление  дорожной  деятельности  (ремонт)  на  указанных  в конкурсной  документации участках  дороги  регионального  значения Раздольное-Хасан.

Согласно   сведениям,  размещенным  в ЕИС, заказчиком 16.01.2024 в одностороннем  порядке  принято решение об отказе  от  исполнения контракта № 160/23 от 28.03.2023,  датой расторжения  контракта  является  29.01.2024. Основаниями,  как следует из текста  решения об одностороннем   отказе от исполнения   контракта  от 12.01.2024 №  16/185/8, для  его принятия  являлись: несоответствие толщины нижнего слоя   асфальтобетонного покрытия автомобильной  дороги на объекте  ремонта требованиям  ГОСТ Р 59120-2021,  несоответствие  отобранных образцов из  верхнего и нижнего  слоев  асфальтобетонного  покрытия требованиям  нормативной  документации, указанной  в  пункте 7.5. технического  задания  контракта (в том числе СТО НОСТРОЙ 2.25.37-2011), несоответствие отобранных из  кузова  самосвала проб  асфальтобетонной  смеси тип  Б  марки I,  используемой  для  устройства  верхнего слоя  покрытия, требованиям  нормативной  документации, отставание   общества  об графика  выполнения работ, произведение подрядчиком работ  по устройству   верхнего слоя покрытия   из  асфальтобетонной смеси  без  предъявления  заказчику результатов неустранения дефектов, нарушений  и  несоответствий на скрываемых  работах, непредставление доказательства устранения подрядчиком выявленных нарушений, неисполнение подрядчиком обязанностей  по контролю качества   выполняемых работ (ГОСТ Р 58442-2019).

В Управление от министерства поступило обращение о  включении  сведений об  ООО «Магистраль» в реестр  недобросовестных поставщиков (РНП) в  связи с принятием  заказчиком   решения об одностороннем   отказе от исполнения  контракта.

По результатам рассмотрения жалобы комиссией Приморского УФАС вынесено решение от 06.02.2024 № 25-32/04-2024 - не  включать сведения  об  ООО «Магистраль»  в реестр  недобросовестных поставщиков.

Министерство, полагая, что данное решение управления не соответствует закону и нарушает его права в сфере экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения заявителя и третьего лица, суд считает,  что  заявление  министерства  не подлежит удовлетворению  в силу  следующего.

 В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы.

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По изложенному прямо следует, что для признания решения государственного органа незаконным требуется одновременное наличие двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью  9  статьи 95  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 11.2   государственного контракта №  160/23 от 28.03.2023 (далее – контракт) предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с   гражданским законодательством.

В случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур: 1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте; 2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель); 3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть  12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В силу  положений  части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В рассматриваемом случае судом  установлено, что в предмет контракта  входит осуществление  дорожной  деятельности (ремонт)  на  участках  автомобильной  дороги  регионального  значения  Раздольное-Хасан. 

Сроки выполнения работ установлены с 01.04.2023 по  15.11.2023 (включительно)  в  соответствии  с графиком  выполнения строительно-монтажных работ,  с  учетом  технологического  перерыва  с 15.07.2023 по  15.09.2023. 

Пунктом 13.1 контракта предусмотрено, что контракт вступает в силу с момента его заключения и действует по 30.12.2023 (включительно).  Окончание срока действия контракта не влечет прекращения неисполненных обязательств сторон по контракту, в том числе гарантийных обязательств подрядчика.

Цена  контракта в  соответствии с  его  пунктом  2.1  составляет  167 123  648 руб. 94 коп.

При рассмотрении обращения  министерства комиссией  Управления  правомерно приняты во внимание и оценены не только указанные заказчиком нарушения  подрядчиком условий контракта, но и неоднократные уведомления подрядчиком заказчика о  завершении  выполнения  работ по контракту с просьбами  организовать отбор  проб, приемку работ (письма  № 269  от 23.11.2023,  № 286 от 12.12.2023,  от 19.12.2023 № 293). Принимая во внимание  условие  пункта  5.7 контракта, неподписанные заказчиком акты о приемке выполненных работ, суд  считает, что ссылка  общества на не проведение заказчиком  экспертизы  для проверки предоставленных подрядчиком  результатов работ, отсутствие  со стороны и заказчика проверки достоверности  информации, указанной в документе о приемке  выполненных работ и приложенных  к нему  документах, является  обоснованной.

 Заказчик, при указании на  несоответствие  отобранных  проб асфальтобетонного покрытия требованиям  технического  задания  к контракту,  ссылается  на СТО НОСТРОЙ 2.25.37-2011 «Автомобильные дороги. Устройство асфальтобетонных покрытий автомобильных дорог. Часть 2. Устройство асфальтобетонных покрытий из горячего асфальтобетона», СТО СОЮЗДОРСТРОЙ 2.1.3.1.3.2-2012 «Автомобильные дороги. Устройство асфальтобетонных покрытий автомобильных дорог. Часть 2. Устройство асфальтобетонных покрытий из горячего асфальтобетона», ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия»,  применение  которых  при выполнении  работ предусмотрено пунктом 7.5. технического  задания. Между тем требования НОСТРОЙ не  подлежат применению  при осуществлении  дорожной  деятельности (ремонт), поскольку  разработаны  для   применения  при  строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального  строительства; законодательством о градостроительной деятельности обязательное применение документов в области стандартизации, утвержденных НОСТРОЙ, не предусмотрено (письмо  Ростехнадзора от 09.09.2019 № 09-01-04/7154).

Пунктом 4.15 контракта предусмотрено, что подрядчик осуществляет своими силами операционный контроль выполняемых им работ в соответствии с требованиями нормативной документации.  Для  осуществления  указанного  контроля  обществом  с  ООО «ФОРТЭС»  заключен  договор  № УСТЛ 09/08/23 от 10.08.2023 на предоставление  услуг  дорожно-строительной  лаборатории. Протоколами испытаний  испытательной  лаборатории «ФортэсСтрой» № 58-1  от 28.10.2023, № 59-2 от 29.10.2023,  № 60-3 от 31.10.2023, № 61-4 от 01.11.2023, № 62-5 от 02.11.2023, № 63-6 от 03.11.2023, № 64-7 от 04.11.2023, № 65-8  от 09.11.2023, № 66-9 от 10.11.2023, № 67-10 от 12.11.2023, № 68-11  от 14.11.2023,  № 69-12 от 15.11.2023, № 70-13 от 16.11.2023, № 71-14 от 21.11.2023, № 2-1 от 04.11.2023, № 2-2 от 04.11.2023, № 2-3 от 04.11.2023, № 2-4 от 12.11.2023, № 2-5 от 12.11.2023, № 2-6 от 12.11.2023, № 2-7 от 29.11.2023, № 2-8 от 29.11.2023, № 2-9 от 29.11.2023,  № 2-10 от 03.12.2023, № 2-11 от 03.12.2023, № 2-12 от 03.12.2023, № 2-13 от 03.12.2023, подтверждается  соответствие горячей  плотной  мелкозернистой  асфальтобетонной  смеси типа Б  марки I  требованиям ГОСТ 9128-2013. Указанные  документы при  принятии  решения  об отказе от исполнения  контракта заказчиком  во внимание не приняты.

Оспаривание подрядчиком отбора проб асфальтобетонной смеси,  произведенного  заказчиком  27.10.2023, суд полагает обоснованным, поскольку  действия  по отбору  пробы  совершены  с нарушением  пунктов  3 и  4.2.1 ГОСТ Р 28407.4-2019. Дороги   автомобильные общего  пользования. Смеси  асфальтобетонные  дорожные. Методы отбора проб.

Принятие заказчиком скрытых работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 18.07.2023 №  Км 26+000- км 27+000/АБнс,  от  19.06.2023 № км 3+000 -  км 5+445/АБнс, от 20.07.2023 № Км 32+000- км 33+000/АБнс,  ведомостью  объемов работ по смете № 1, в  связи с  чем довод последнего  о непредъявлении  ему скрытых работ к освидетельствованию обоснованно признан управлением  не  соответствующим  фактическим  обстоятельствам  дела. 

Устранение  подрядчиком выявленных  заказчиком  недостатков  подтверждается: письмами  ООО «Магистраль»  № 135 от 01.08.2023,  № 230 от 30.10.2023, № 227 от 26.10.2023, актами проверки выполнения предписания № 12, № 12 от 10.10.2023, актом проведения  отборов   из  а/б  покрытия  методом  сгущения, в  целях определения толщины нижнего слоя, на  участке  км 26+000 -  км 27+000 от 27.10.2023, актом  № 12 проверки   выполнения предписания   от 10.10.2023, актом проведения  отборов  из  а/б покрытия методом  сгущения, в  целях определения толщины нижнего слоя, на  участке  км 26+000 -  км 27+000 от 25.08.2023.

Невозможность устранения недостатков производимого ремонта в  период  осуществления технологического перерыва ремонтных работ обусловлена положениями пункта  6.2  технического  задания к  контракту.

Причиной  смещения сроков  исполнения  этапов  от графика производства  работ послужило  большое  количество  осадков в периоды  с   28.03.2023 по   15.07.2023  и с  период с  15.09.2023  по   15.11.2023,  подтвержденное данными   ФГБУ  «Приморское  УГСМ» (письма  от 27.07.2023 № 321-07-17-0898,  от 22.11.2023 № 321-07-17-1827).

Ссылка заказчика на отсутствие фотоматериалов, отражающих проведение  работ  подрядчиком, судом отклоняется  с  учетом наличия в материалах  дела Приморского УФАС фотоматериалов  автомобильной   дороги  Раздольное-Хасан по состоянию на   04.12.2023 по  окончанию  производства работ по  государственному контракту  № 160/23 от 28.03.2023 (снимки до начала работ и после выполнения  работ).

Ссылка подрядчика на отказ заказчика от исполнения  договора  после окончания   срока его действия признается судом обоснованной с учетом условия пункта 13.1 контракта.

Из  материалов  дела, представленных Управлением, суд также не усматривает наличия доказательств, бесспорно свидетельствующих о невозможности эксплуатации  объекта ремонта, или наличия существенных недостатков, препятствующих  использованию  объекта  в соответствии с  его назначением. 

В соответствии с пунктом 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Поскольку из материалов дела не следует, что подрядчик злонамеренно уклонялся от исполнения контракта либо действовал во вред заказчику, более того, представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта, суд находит законными и обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что оснований  для  включения  ООО «Магистраль»  в  РНП  не  имеется.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской  Федерации).

В связи с изложенным оснований для признания оспариваемого решения Приморского УФАС незаконным у  суда не имеется.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины суд относит на заявителя,  который от  их  несения  освобожден  в силу  положений 333.37 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд 

р е ш и л :

В удовлетворении требования Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 06.02.2024 №РНП 25-32/04-2024 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

                        Судья                                                                          Фокина А.А.