АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3773/2017

11 октября 2017 года

г. Хабаровск

           Резолютивная  часть  постановления объявлена 05 октября 2017 года.  Полный  текст  постановления изготовлен11 октября 2017 года.

                Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии

от АО «Интергрупп» – Марченко В.С. представитель по доверенности от 11.01.2017 № 111;

от УФАС России по Приморскому краю –представитель не явился;

от ГКУ Приморского края по пожарной безопасности, делами гражданской обороны, защите населения и территории от чрезвычайных ситуаций – представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу акционерного общества «Интергрупп»

на решение от 20.04.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017

по делу № А51-31275/2016 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Николаев А.А., в апелляционном суде судьи: Солохина Т.А., Грачев Г.М., Рубанова В.В.

по заявлению акционерного общества «Интергрупп»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: ГКУ Приморского края по пожарной безопасности, делами гражданской обороны, защите населения и территории от чрезвычайных ситуаций

о признании незаконным решения

 

Акционерное общество «Интергрупп» (ОГРН 1102723001468, место нахождения: 680023, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Центральная, 34; далее – АО «Интергрупп», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1022502277170, место нахождения: 690007, Приморский край, г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2; далее – антимонопольный орган) от 23.09.2016 №РНП-№25-136.

       В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Государственное казенное учреждение Приморского края по пожарной безопасности, делами гражданской обороны, защите населения и территории от чрезвычайных ситуаций (место нахождения: 690091, Приморский край, г.Владивосток, ул.Семеновская, 36; далее – учреждение). 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.04.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество выражает несогласие с принятыми по делу судебными актами и просит их отменить, требования заявителя удовлетворить. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильном применении норм материального права и нарушении норм процессуального права. По мнению заявителя жалобы, несоблюдение антимонопольным органом порядка уведомления общества о дате, времени и месте проведения заседания комиссии, на котором рассматривается вопрос о включении участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков, является существенным нарушением, поскольку последнее было лишено возможности давать пояснения и представлять доказательства, в том числе, свидетельствующие о своевременном направлении заказчику протокола разногласий к контракту. Кроме того, настаивает на том, что не подписание контракта в установленный срок обусловлено не зависящими от общества обстоятельствами и не свидетельствует о недобросовестности поведения участника закупки.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав соответствующие пояснения. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает их подлежащими отмене на основании следующего.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 22.08.2016 учреждение разместило на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: www.zakupki.gov.ru извещение №0320200019816000055 и документацию о проведении аукциона на приобретение мотовездехода (квадроцикла).

По результатам рассмотрения единственной заявки АО «Интергрупп» на участие в аукционе заказчик 01.09.2016 разместил на электронной площадке протокол рассмотрения указанной заявки, согласно которому аукцион признан несостоявшимся, а единственный участник аукциона – общество, и поданная им заявка на участие в аукционе признаны соответствующими требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и документации об аукционе.

02.09.2016 учреждение разместило в единой информационной системе проект муниципального контракта для подписания исполнителем.

В 00 час. 01 мин. (время Московское) 08.09.2016 оператор электронной площадки – ЗАО «Сбербанк-АСТ» уведомил заказчика о том, что в регламентированный срок участником не направлены подписанные проект контракта; по истечении регламентированного срока для направления протокола разногласий участником в соответствии с пунктом 13 статьи 70 Закона о контрактной системе участник признается уклонившимся от заключения контракта.

09.09.2016 учреждение составило и опубликовало в единой информационной системе протокол отказа от заключения муниципального контракта с АО «Интергрупп».

Письмом от 22.09.2016 учреждение представило в антимонопольный орган сведения об обществе для рассмотрения вопроса о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением антимонопольного органа от 23.09.2016 №РНП-25-136 общество признано уклонившимся от заключения контракта с учреждением, сведения о нем включены в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

 

Считая, что данное решение управления не соответствует закону и нарушает права общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В случае если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 13 статьи 69 данного Закона в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, только одной второй части заявки на участие в нем, контракт с участником такого аукциона, подавшим указанную заявку, заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 данного Закона в порядке, установленном статьей 70 данного Закона (часть 3.1 статьи 71 Закона о контрактной системе).

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе.

В силу положений частей 4, 5 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как установлено судами, АО «Интергрупп», будучи единственным участником закупки, в силу императивных требований вышеназванного Закона обязано было заключить контракт по итогам осуществленной закупки, однако в регламентированный срок (в период с 02.09.2016 по 08.09.2016) проект контракта не подписало, обеспечение его исполнения не представило; протокол разногласий заказчику не направило. При этом указанные обществом причины такого поведения, а именно увольнение генерального директора и отсутствие иного лица, уполномоченного на подписание контракта, суды признали не уважительными, посчитав, что они обусловлены предпринимательскими рисками хозяйствующего субъекта. 

Данные обстоятельства суды признали достаточными для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленных требований. 

При этом суды посчитали, что общество не доказало факт ненадлежащего уведомления его антимонопольным органом о дате и времени рассмотрения вопроса о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, притом что неуведомление заявителя о времени и месте рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков само по себе не является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения управления.

Между тем судами первой и апелляционной инстанций не учтено следующее.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Закона о контрактной системе предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Содержание информации, подлежащей включению в реестр недобросовестных поставщиков, приведено в части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Если единственный участник закупки, который подал заявку или предложение и с которым заключается контракт в случаях, предусмотренных пунктами 24 и 25 части 1 статьи 93 настоящего Закона, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, соответствующую информацию, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке и иные документы, свидетельствующие об отказе участника (победителя) от заключения контракта (часть 5).

В силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации, указанных в частях 4 – 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» от 25.11.2013 №1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Пунктом 7 Правил предусмотрено, что в случае если единственный участник закупки, который подал заявку или предложение и с которым заключается контракт в случаях, предусмотренных пунктами 24 и 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение 5 рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 5 статьи 104 названного Закона.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 – 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил).

Пунктом 12 Правил определено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил ведения реестра. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил ведения реестра, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, размещение сведений об участнике закупки в Реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае установления антимонопольным органом факта уклонения участника закупки от заключения контракта, выявления обстоятельств, свидетельствующих о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта. Реестр недобросовестных поставщиков фактически является специальной мерой ответственности, используемой в целях надлежащего исполнения лицом принятых на себя по результатам закупок обязательств.

Отклоняя доводы общества о ненадлежащем извещении его о дате, времени и месте рассмотрения вопроса о включении участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков суды сослались на то, что протокол осмотра письменных доказательств, составленный нотариусом, не подтверждает факт неполучения АО «Интергрупп» уведомления антимонопольного органа, поскольку полученное сообщение могло быть удалено с электронного почтового ящика заявителя до осмотра. При этом судами принято во внимание, что текст данного уведомления содержит сведения об электронном адресе общества. Между тем имеющееся в деле уведомление РНП 25-36 само по себе однозначно не свидетельствует как о направлении его управлением на электронный адрес заявителя, так и о получении обществом, притом что отчет о доставке электронного сообщения, который мог подтвердить факт его получения адресатом, антимонопольный орган в материалы дела не представил, несмотря на возражения общества. 

В такой ситуации судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции в нарушение положений статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ошибочно распределил бремя доказывания между сторонами, по сути, обязав общество подтвердить отрицательный факт – неполучение уведомления, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

При рассмотрении настоящего дела общество неоднократно приводило доводы о том, что оно в установленный законом срок (08.09.2016) направило заказчику протокол разногласий, информация о котором размещена на электронной площадке в 02 ч. 47 мин. в тот же день. Сведения о получении заказчиком протокола разногласий также отражены в протоколе об отказе от заключения государственного контракта от 09.09.2016.

В силу части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 данной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Как предусмотрено частями 7 и 8 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе. С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 данной статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Согласно части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если он направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Закона.

Таким образом, победитель электронного аукциона вправе по своему выбору как заключить контракт путем его подписания усиленной электронной подписью в течение пяти дней, так и направить протокол разногласий не позднее тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола об итогах аукциона.

При этом правовые последствия выбора одного из вариантов поведения предполагают, в том числе, и наступление ответственности за нарушение установленного срока совершения соответствующих действий.

Так, при подписании победителем контракта ответственность наступает за нарушение сроков, связанных с процедурой его подписания; при направлении протокола разногласий подлежат соблюдению сроки, связанные с процедурой их урегулирования.

Между тем сообщить о вышеуказанных обстоятельствах антимонопольному органу общество не могло, поскольку управление в нарушение требований пункта 12 Порядка ведения реестра не предоставило ему возможность участвовать в рассмотрении вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, в Реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не известил его о времени и месте рассмотрения названного вопроса.

Судебные инстанции также не дали правовой оценки поведению участника закупки, инициировавшего процедуру урегулирования разногласий по вопросу срока подписания акта приема-передачи поставленного товара, с точки зрения добросовестности и соответствия нормам действующего законодательства, что привело к неполному выяснению значимых для дела обстоятельств для разрешения вопроса о применении к обществу специальной меры ответственности, используемой в целях надлежащего исполнения лицом принятых на себя по результатам закупок обязательств. 

Согласно правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации, выраженным в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, Определениях от 07.06.2001 №139-О, от 07.02.2002               №16-О, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Поскольку обжалуемые судебные акты, приняты по неполно исследованным обстоятельствам, с неправильным применением норм материального права и с нарушением норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного судебного акта, они подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные недостатки, исследовать вопрос о добросовестности поведения общества, выявив наличие либо отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, при инициировании процедуры урегулирования процедуры разногласий; в зависимости от установленного разрешить спор с правильным применением норм материального права и соблюдением норм процессуального права.

 

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

 

                                                    ПОСТАНОВИЛ:

        решение Арбитражного суда Приморского края от 20.04.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017             по делу № А51-31275/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

 

      Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                         С.Ю. Лесненко                            

      Судьи:                                                                       И.М. Луговая

                                                                                         И.В. Ширяев