ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-24955/2019

Дело № А41-63200/19

11 июня 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июня 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 июня 2020 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Диаковской Н.В.,

судей Иевлева П.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

при участии в заседании:

от ООО «ЛФК»: "  - ООО "ФЕНСИ ПЛЮС" в лице ФИО2 по доверенности от 19.08.2019;

от ГБУ МО «Мосавтодор»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от Московского областного Управления Федеральной антимонопольной службы России: представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЛФК»

на решение Арбитражного суда Московской области 

от 21 ноября 2019 года по делу №А41-63200/19, 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ЛФК»   

к государственному бюджетному учреждению Московской области «Мосавтодор»   

при участии в деле третьего лица: Московского областного Управления Федеральной антимонопольной службы России 

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЛФК» (далее - ООО "ЛФК", общество)  обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к государственному бюджетному учреждению Московской области «Мосавтодор» (далее - ГБУ МО «Мосавтодор») о признании недействительным решения об отказе от заключения контракта (протокола отказа от заключения контракта с победителем аукциона в электронной форме) от 01.07.2019.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует Московское областное Управление Федеральной антимонопольной службы России. 

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Московское областное Управление Федеральной антимонопольной службы России.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 ноября 2019 года по делу №А41-63200/19 в иске отказано (т. 1 л. д. 128-130).

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "ЛФК" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в отсутствие представителей ГБУ МО «Мосавтодор» и Московского областного Управления Федеральной антимонопольной службы России, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "ЛФК" в полном объеме поддержал доводы,   изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Выслушав объяснения представителя ООО "ЛФК", изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, Десятый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 30 апреля 2019 года на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru ГБУ МО «Мосавтодор» (заказчиком) было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по ликвидации нежелательной растительности механическим способом на автомобильных дорогах регионального и межмуниципального значения в Московской области в 2019 года для нужд ГБУ МО «Мосавтодор».

В соответствии с  протоколом подведения итогов аукциона от 04.06.2019 № 0348200049719000336-3 ООО "ЛФК" было признано его победителем с указанием на то, что контракт заключается только после предоставления обществом обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в документации о проведении аукциона, в соответствии с частью 6 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Проект контракта  был размещен ГБУ МО «Мосавтодор» на электронной площадке для подписания его победителем.

17 июня 2019 года ООО "ЛФК" разместило на  электронной площадке протокол разногласий, а 19.06.2019 - проект банковской гарантии на согласование.

20 июня 2019 года ГБУ МО «Мосавтодор» разместило на электронной площадке доработанный проект контракта, в соответствии с протоколом разногласий.

Ввиду отсутствия ответа  ГБУ МО «Мосавтодор» относительно размещенного на электронной площадке проекта банковской гарантии, ООО "ЛФК" самостоятельно проверило текст банковской гарантии на соответствие требованиям аукционной документации и проекту контракта и приняло решение об оплате комиссии за выдачу гарантии.

25 июня 2019 года победитель аукциона в электронной форме подписал контракт в регламентированный срок и предоставил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 25.06.2019 № 19777-447-380746, выданной ПАО БАНК «ФК «Открытие».

Вместе с тем, ГБУ МО «Мосавтодор» приняло решение об отказе от заключения контракта (протокол отказа от заключения контракта от 01.07.2019), сославшись на то, что представленная  ООО "ЛФК" банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным в документации об электронном аукционе и положениям пункта 5 части 2 статьи 45, статьям 44 и 96 Закона № 44-ФЗ, что выражается в том, что гарантия не содержит ссылки на «Основное обязательство» и определение данного понятия, а также в том, что условия банковской гарантии указывают на обязанность именно получения требования гарантом в последний день срока действия гарантии, а не его направления бенефициаром,  что фактически сокращает срок действия представленной истцом гарантии. Сославшись на изложенное и на часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, ответчик признал истца уклонившимся от  заключения контракта  (т. 1 л. д. 47-49).

Полагая, что решение ответчика об отказе от заключения контракта является недействительным, ООО "ЛФК" обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении исковых требований в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. 

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

В силу части 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 настоящей статьи, и максимальному значению цены контракта.

Согласно части 5 и 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В рассматриваемом случае ответчик принял решение об отказе от заключения контракта (протокол отказа от заключения контракта от 01.07.2019), сославшись на то, что представленная  ООО "ЛФК" банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным в документации об электронном аукционе и положениям пункта 5 части 2 статьи 45, статьям 44 и 96 Закона № 44-ФЗ, что выражается в том, что гарантия не содержит ссылки на «Основное обязательство» и определение данного понятия, а также в том, что условия банковской гарантии указывают на обязанность именно получения требования гарантом в последний день срока действия гарантии, а не его направления бенефициаром,  что фактически сокращает срок действия представленной истцом гарантии  (т. 1 л. д. 47-49).

Проверив приведенные ответчиком основания отказа от  заключения контракта, а также исследовав, оценив и сопоставив условия представленной истцом банковской гарантии с требованиями документации об электронном аукционе, арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В силу пунктов 2 и 5 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; а также срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1.1. представленной истцом банковской гарантии от 25.06.2019 № 19777447380746 настоящая гарантия обеспечивает своевременное и надлежащее исполнение всех обязательств принципала перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии, включая сроки исполнения контракта, качества поставляемого товара (выполняемых работ, оказываемых услуг), гарантийные обязательства в пределах срока действия банковской гарантии, в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных контрактом, а также обязательство уплатить сумму по гарантии в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но, не превышающем размер обеспечения исполнения контракта в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных гарантией.

Указанное условие пункта 1.1. банковской гарантии полностью и дословно соответствует размещенной ответчиком  на электронной площадке документации об электронном аукционе, а также соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ (т. 1 л.д. 79-81).

Арбитражный апелляционный суд считает, что содержание основного обязательства в пункте 1.1 банковской гарантии от 25.06.2019 № 19777447380746 полностью раскрыто, а отсутствие обобщающей фразы о том, что все перечисленные в пункте 1.1. банковской гарантии обязательства принципала перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии, надлежит именовать понятием «Основное обязательство» никоим образом не влияет ни на содержание, ни на объем установленных в гарантии обязательств принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается указанной банковской гарантией.

Учитывая изложенное выше, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что оснований для отказа от заключения с истцом контракта по причине отсутствия в представленной банковской гарантии ссылки на «Основное обязательство» и на определение данного понятия у ответчика не имелось. Решение, оформленное протоколом отказа от заключения контракта от 01.07.2019 в данной части является незаконным.

Арбитражный апелляционный суд также считает незаконным отказ ответчика от заключения контракта с истцом по основанию не соответствия банковской гарантии положениям пункта 5 части 2 статьи 45 и статьям 44 и 96 Закона № 44-ФЗ, выразившегося, по мнению ГБУ МО «Мосавтодор»,  в том, что условия банковской гарантии указывают на обязанность именно получения требования гарантом в последний день срока действия гарантии, а не его направления бенефициаром (т. 1 л. д. 47-49).

Данный вывод ответчика и аналогичный вывод суда первой инстанции противоречит пункту 2.10 банковской гарантии от 25.06.2019 № 19777447380746, которым прямо предусмотрено, что гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту.

В силу части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с размещенной на электронной площадке  документацией об электронном аукционе  конечным сроком выполнения работ по контракту является  30 сентября 2019 года (т. 1 л. д. 68).

Представленная истцом банковская гарантия от 25.06.2019 № 19777447380746 вступает в силу с даты ее выдачи и действует до 31.03.2020 включительно, то есть превышает срок исполнения обеспеченных гарантией обязательств по контракту на 6 месяцев (пункт 1.4 гарантии).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что срок действия банковской гарантии от 25.06.2019 № 19777447380746 не соответствует требованиям статьи 96 Закона № 44-ФЗ является ошибочным.

Арбитражный апелляционный суд также обращает внимание на то, что положения статьи 44 Закона № 44-ФЗ, на которые сослался суд первой инстанции, к банковской гарантии от 25.06.2019 № 19777447380746 не применимы, поскольку статья 44 Закона № 44-ФЗ регулирует отношения, связанные с обеспечением заявок на участие в конкурсах, а спорные отношения возникли в связи с обеспечением исполнения контракта и подлежат регулированию статьей 96 Закона № 44-ФЗ.

Учитывая изложенное выше, арбитражный апелляционный суд считает, что требование истца о признании незаконным решения  ГБУ МО "Мосавтодор" об отказе от заключения контракта, оформленного протоколом отказа от заключения контракта с победителем аукциона от 01.07.2019, является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268,  пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21 ноября 2019 года по делу № А41-63200/19 отменить. 

Признать недействительным решение государственного бюджетного учреждения Московской области "Мосавтодор" от 01 июля 2019 года об отказе от заключения контракта (протокол отказа от заключения контракта с победителем аукциона в электронной форме).

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Диаковская

Судьи

П.А. Иевлев

М.А. Немчинова