СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Томск                                                                                                   Дело №А27-13762/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 г.

В полном объеме постановление изготовлено 30 августа 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Назарова А.В., 

судей: Кудряшевой Е.В., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 14.10.2016, 

от ФНС России – ФИО4 по доверенности от 01.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 (рег.№07АП-5844/2017) на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 июня 2017 года (резолютивная часть объявлена 29.05.2017) (судья Лебедев В.В.) по делу №А27-13762/2015 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Сиббазисстрой» (650000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), принятое по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (650025, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании с руководителя должника ФИО2 убытков в размере 107 729 680 рублей, 

установил:

определением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.07.2015 к производству арбитражного суда принято заявление общества с ограниченной ответственностью «Промгеотех» о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Сиббазисстрой» (далее – ООО «Сиббазисстрой»).

Определением суда от 26.08.2015 (резолютивная часть объявлена 19.08.2015) в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО5, член Некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация арбитражный управляющих «Сибирский центр экспертов антикризисного управления».

Решением суда от 28.12.2015 (резолютивная часть объявлена 22.128.2015) ООО «Сиббазисстрой» признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением суда от 28.12.2015 (резолютивная часть объявлена 22.12.2015) конкурсным управляющим утвержден ФИО5, член ассоциации арбитражный управляющих «Сибирский центр экспертов антикризисного управления».

24 августа 2016 года в арбитражный суд поступило заявление Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (ФНС России, уполномоченный орган, заявитель), уточненного в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о взыскании с бывшего руководителя должника – ФИО2 убытков в размере 107 729 680 рублей, в том числе штраф в размере 29 343 рублей, пени в размере 1 873 рублей за несвоевременную уплату НДФЛ. 

Определением суда от 28.12.2016 произведена замена ответчика на ФИО2.

Определением суда от 05.06.2017 (резолютивная часть объявлена 29.05.2017) заявление ФНС России удовлетворено, с ФИО2 в пользу ООО «Сиббазисстрой» взыскано 107 729 680 рублей убытков.

ФИО2 не согласился с вынесенным судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению апеллянта, судом первой инстанции допущено грубое нарушение норм процессуального права – пункта 2 статьи 69 АПК РФ, поскольку в основу судебного акта положено решение от 23.03.2016 Арбитражного  суда Кемеровской области по делу № А27-21792/2015, по которому ФИО2 и ФИО5 не являлись лицами, участвующим в деле. В рамках указанного дела не исследовались фактические обстоятельства заключения и исполнения сделок ООО «Сиббазисстрой» со спорными контрагентами. Судом первой инстанции не принято во внимание постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО2 со стороны налогового органа в заявлении о взыскании убытков не было указано, какие нарушения положений Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) были допущены со стороны ФИО2 при исполнении полномочий директора ООО «Сиббазисстрой».

Уполномоченный орган в порядке статьи 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что вступившими в законную силу судебными актами по делу № А27-21792/2015 установлено, что в ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов, была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о невозможности осуществления контрагентами ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Торговый Дом «СДС» реальной предпринимательской деятельности по поставке строительных материалов, а контрагентами ООО «Строймонтаж», ООО «СтройРегионПроект» деятельности по выполнению строительно-монтажных работ, ввиду отсутствия у них необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. Обстоятельства, установленные в рамках дела № А27-21792/2015 имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего обособленного спора. В рамках указанного дела исследовались фактические обстоятельства заключения и исполнения сделок ООО «Сиббазисстрой». В постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела следователь указал, что правоотношения налогоплательщика т налогового органа носят гражданско-правовой характер. Привлечение к ответственности за налоговое правонарушение не влечет за собой одновременного привлечения к уголовной ответственности. Вместе с тем, в рамках дела о банкротстве лицо, привлекается к гражданско-правовой ответственности, в виде возмещения убытков. Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что уполномоченным органом доказан факт причинения ФИО2 убытков ООО «Сиббазисстрой». 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ФИО2 поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель уполномоченного органа просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, оставить оспариваемый судебный акт без изменения.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что оно не подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка ООО «Сиббазисстрой», о чем составлен акт от 18.05.2015 № 83.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 18.05.2015 № 83, возражений налогоплательщика, иных материалов выездной налоговой проверки, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово было принято решение от 30.06.2015 №133 о привлечении ООО «Сиббазисстрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 7 754 442 рублей.

Указанным решением ООО «Сиббазисстрой» доначислены: налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость в общей сумме 40 762 016 рублей и начислены пени в общей сумме 8 324 837 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 01.10.2015 г. № 656 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 30.06.2015 г. № 133 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Сиббазисстрой» - без удовлетворения.

Полагая, что вышеуказанное решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ООО «Сиббазисстрой» оспорило его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28 марта 2016 года по делу № А27-21792/2015, оставленным без изменения постановлением от 30.06.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований отказано.

Судами дух инстанций было установлено, что в проверяемом периоде ООО «Сиббазисстрой» приобретало строительные материалы у контрагентов ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Торговый Дом «СДС»; контрагенты ООО «Строймонтаж», ООО «СтройРегионПроект» выполняли для заявителя строительно-монтажные работы.

В ходе мероприятий налогового контроля проведенных в отношении спорных контрагентов налоговым органом было установлено следующее.

Незначительный период существования контрагентов (ООО «ТоргТрансКемерово» зарегистрировано 02.09.2011, снято с учета 10.10.2014; ООО «Экспо-Кемерово» зарегистрировано 26.05.2009, снято с учета 29.10.2012; ООО «Торговый Дом «СДС» зарегистрировано 18.10.2010, снято с учета 21.11.2013; ООО «Строймонтаж» зарегистрировано 18.10.2010 снято с учета 15.04.2014).

Ликвидатором данных организаций являлось одно и то же лицо - ФИО6 Учредителями и руководителями контрагентов являлись: ФИО7 (ООО «ТоргТрансКемерово»), ФИО8 (ООО «Экспо-Кемерово»), ФИО9 (ООО «Строймонтаж», ООО «Торговый Дом «СДС»), ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 (ООО «СтройРегионПроект»), место нахождения которых налоговому органу установить не удалось.

В отношении спорных контрагентов установлено отсутствие нахождение организаций по местам их государственной регистрации, отсутствие имущества, транспортных средств, численность сотрудником 0-1 человек.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Торговый Дом «СДС», ООО «Строймонтаж» показал отсутствие расходов, необходимых и характерных для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, на выплату заработной платы и хозяйственные нужды, налоги, страховые взносы).

Также анализ движения денежных средств свидетельствует о согласованности действий между ООО «Сиббазисстрой» и спорными контрагентами, поскольку движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов носит транзитный характер, направленное на обналичивание поступающих денежных средств одними и теми же физическими лицами, не имеющих отношения к контрагентам: ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО9, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, Витязь А.Н., ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27 (контрагент ООО «ТоргТрансКемерово»); ФИО28 (учредитель проверяемого налогоплательщика), ФИО16, ФИО29, ФИО18, ФИО17, ФИО21, ФИО26, ФИО30, ФИО31 (контрагент ООО «Экспо-Кемерово»); ФИО32, ФИО33, ФИО34, Витязь А.Н., ФИО16, ФИО29, ФИО18, ФИО17, ФИО21, ФИО26, ФИО35. ФИО36, ФИО37, ФИО31, (контрагент ООО «Строймонтаж»); ФИО32, ФИО33, ФИО34, Витязь А.Н., ФИО16, ФИО29, ФИО18, ФИО17, ФИО21, ФИО26, ФИО23, ФИО38, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО31 (контрагент ООО «Торговый Дом «СДС»).

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «СтройРегионПроект» установлено, что денежные средства, поступившие на расчетный счет контрагента от проверяемого налогоплательщика в этот же день были перечислены на расчетные счета ООО «Торговый дом «СДС», ООО «Строймонтаж» и в Новосибирский почтамт ОС N 99 (в подотчет на текущие расходы), либо обналичивались физическими лицами, не имеющих отношения к контрагенту.

В ходе налоговой проверки должником не были представлены доказательства, подтверждающие факт доставки строительных материалов в адрес заявителя силами и средствами контрагентов ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Торговый Дом «СДС». Товарно-транспортные накладные Обществом в материалы дела не представлены, что в совокупности с доказательствами, свидетельствующими о невозможности осуществления ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Торговый Дом «СДС» соответствующей экономической деятельности, указывает о невозможности реального осуществления контрагентами поставки строительных материалов в адрес заявителя.

В отношении контрагентов ООО «Строймонтаж», ООО «СтройРегионПроект» налоговым органом также установлена невозможность осуществления указанными контрагентами деятельности по выполнению строительно-монтажных работ.

Установлено, что численность указанных организаций составляет 0 (1) человек.

Снятие денежных средств на выплату заработной платы, оплаты (либо снятие денежных средств) по расчетным счетам по договорам гражданско-правового характера не производилось.

Представленные в материалы дела документы не позволяют идентифицировать объекты, на которых выполнялись работы, наименование выполненных работ, определить единицу измерения, объемы, стоимость, работ. Также не представляется возможным установить общее число привлеченных работников, так же как и соотнести их с каждым из двух контрагентов.

Таким образом, в ходе мероприятий налогового контроля проведенных в отношении спорных контрагентов налоговым органом была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая о невозможности осуществления контрагентами ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Торговый Дом «СДС» реальной предпринимательской деятельности по поставке строительных материалов, а контрагентами ООО «Строймонтаж», ООО «СтройРегионПроект» деятельности по выполнению строительно-монтажных работ ввиду отсутствия у них необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

ООО «Сиббазисстрой» возражая против доказательств, которые собраны налоговым органом в ходе налоговой проверки не представил доказательств, которые бы достоверно и убедительно подтверждали как факт осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами, так и проявление должной степени осмотрительности при его выборе.

Доказательств, обосновывающих выбор указанных организаций в качестве контрагентов, ООО «Сиббазисстрой» не представило. Также не представлены и доказательства того, что до заключения договоров ООО «Сиббазисстрой» убедилось в деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, возможностей исполнения обязательства без риска, наличия у них необходимых ресурсов.

Из решения налогового органа следует, что ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Строймонтаж», ООО «ТД «СДС», ООО «СтройРегионПроект» не производило расходы, подтверждающие фактическое осуществление финансово-хозяйственной деятельности (аренда помещений, услуг связи, электроэнергии, отопления, заработной платы), что в свою очередь свидетельствует о фактическом не нахождении данных организаций по юридическим адресам, указанным при их государственной регистрации.

В ходе проверки было установлено, что денежные средства, перечисленные ООО «Сиббазисстрой» на расчетные счета вышеуказанных организаций, были обналичены физическими лицами, то есть не были направлены на осуществление финансово-хозяйственной деятельности, в том числе частично были обналичены учредителем ООО «Сиббазисстрой» ФИО28

Все имеющиеся в материалах дела документы оценивались налоговым органом в ходе налоговой проверки, выводы данной оценки явились предметом рассмотрения судом первой инстанции.

В результате проверки был установлен факт неправомерного не перечисления в бюджет в установленный статье 226 Налогового кодекса Российской Федерации срок удержанных сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) с выплаченных доходов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. 

Этим же решением ООО «Сиббазисстрой» привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в размере 29 343 рублей штрафа, в размере 1 873 рублей пени за несвоевременное перечисление НДФЛ. (т. 12 л.д. 103-138).

Директором ООО «Сиббиазисстрой» в проверяемый период, а именно с 28.01.2010 и по дату введения конкурсного производства, являлся ФИО2 (приказ о приеме на работу от 28.01.2010 №1, запись в ЕГРЮЛ за ГРН 

<

***>).

Удовлетворяя заявление о взыскании убытков, суд первой инстанции пришел к выводу, что уполномоченным органом доказан факт причинения заинтересованным лицом своими действиями (бездействиями), выразившимися в уклонении от перечисления НДФЛ, а также перечисление денежных средств без законных оснований, не предполагающих со стороны взаимного исполнения со стороны ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Торговый Дом «СДС», ООО «Строймонтаж», ООО «СтройРегионПроект» убытков ООО «Сиббазистрой». 

Данные действия повлекли неблагоприятные последствия для юридического лица в виде начисления штрафных санкций, а также уменьшению имущества общества.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статье 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника положений настоящего Закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

В пункте 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что требования о возмещении убытков, причиненных должнику его органами, предъявляются в деле о банкротстве должника.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), может быть подано в ходе конкурсного производства, внешнего управления конкурсным управляющим, внешним управляющим, учредителем (участником) должника, а в ходе конкурсного производства также конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящих в состав органов юридического лица» (далее - постановление от 30.07.2013 № 62), следует, что требование о возмещении убытков (в виде прямого ущерба и (или) упущенной выгоды), причиненных действиями (бездействием) директора юридического лица, подлежит рассмотрению в соответствии с положениями пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Исходя из содержания пункта 3 статьи 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Пунктом 1 статьи 53.1 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Статьей 44 Федерального закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. При этом единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно факта причинения убытков, противоправного поведения (вины соответствующего лица, неисполнения им своих обязанностей или обязательств), причинно-следственной связи между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и непосредственно размера убытков.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 1, 6 постановления от 30.07.2013 № 62, в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица, а также доказать наличие у юридического лица убытков.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, свою невиновность обязаны в рассматриваемом обособленном споре доказывать контролирующие должника лица, доказательства своей невиновности они не представили.

Согласно разъяснениям пункта 4 постановления от 30.07.2013 № 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Из разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления от 30.07.2013 № 62 следует, что в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

При оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор, в том числе, знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) (подпункт 5 пункта 2 постановления № 62).

В настоящем случае, материалами дела подтверждается наличие совокупности условий для взыскания убытков с ФИО2 

Так, из материалов дела следует, что директором ООО «Сиббазисстрой» в проверяемый период не выполнялись требования действующего законодательства по перечислению НДФЛ. 

Пунктом 3 статьи 226 НК РФ определено, что исчисление сумм налога на доходы физических лиц производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

На основании пункта 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму названного налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В силу пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Как следует из решения налогового органа, налог на доходы физических лиц был удержан обществом, однако в бюджет не перечислен.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Материалами дела подтверждается, что ООО «Сиббазисстрой» как налоговый агент в нарушение абзаца 2 пункта 6 статьи 226 НК РФ не перечисляло в установленный законом срок НДФЛ.

Согласно статье 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что руководителем ООО «Сиббазистрой» нарушались требования действующего законодательства по перечислению НДФЛ. 

В данном случае действия ФИО2 противоречат интересам ООО «Сиббазистрой», не являются добросовестными и разумными, размер убытков составляет 31 216 рублей сумма штрафных санкций и пени, начисленных за не перечисление НДФЛ.

Факт не перечисления в бюджет в установленный срок удержанных сумм НДФЛ с выплаченных доходов, а также перечисление денежных средств без законных оснований, не предполагающих со стороны взаимного исполнения со стороны контрагентов и следовательно, причинения должнику убытков, подтвержден результатами выездной налоговой проверки и вступившими в законную силу судебными актами. 

Требование ФНС России по пени и штрафам, начисленные за несвоевременное перечисление НДФЛ, включены в реестр требований кредиторов должника.

По смыслу правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.06.2015 № 304-ЭС15-7871, убытки, причиненные в результате действий (бездействия) руководителя должника, выразившихся в систематическом уклонении от перечисления НДФЛ, включают в себя суммы штрафных санкций (пени и штраф).

Судом первой инстанции также установлено, что в ходе налоговой проверки было установлено, что с расчетного счета ООО «Сиббазисстрой» перечислены денежные средства на общую сумму 107 268 464 руб., из них: 

- ООО «ТоргТрансКемерово» - 46 511 729 рублей; 

- ООО «Экспо-Кемерово» - 9 288 719 рублей; 

- ООО «Торговый Дом «СДС» - 14 137 049 рублей; 

- ООО «СтройРегионПроект» - 24 967 911 рублей; 

- ООО «Строймонтаж» - 12 363 056 рублей.

При этом, вступившими в законную силу судебными актами по делу № А27-21792/2015 установлено, что денежные средства были перечислены без законных оснований, не предполагающих взаимного исполнения, что привело к уменьшению имущества ООО «Сиббазистрой» на сумму 107 268 464 рублей, а действия ФИО2 осуществлявшего полномочия единоличного исполнительного органа по совершению данных сделок от имени должника, нельзя признать добросовестными и разумными.

Таким образом, действия (бездействие) руководителя ООО «Сиббазисстрой» ФИО2 повлекли неблагоприятные последствия для юридического лица в виде начисления штрафных санкций, а также уменьшению имущества общества.

В данном случае, размер убытков составляет исходя из суммы штрафных санкций, а именно 1 873 руб. пени и 29 343 руб. штрафа за несвоевременное перечисление НДФЛ, и произведенным перечислением денежных средств должника в размере 107 268 464 рублей  без получения должником встречного предоставления, в результате чего должник лишился ликвидных активов.

Довод о том, что ФИО2 не являлся участником дела № А27-21792/2015, что исключает в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение решения Арбитражного суда Кемеровской области по делу А27-21792/2015, правомерно отклонен судом первой инстанции, в связи с необоснованностью. 

Как верно отмечено судом первой инстанции, заявление об оспаривании решения № 133 от 30.06.2015 подано в арбитражный суд в ноябре 2015 года руководителем должника ФИО2 

Ответчиком по настоящему обособленному спору является также бывший руководитель должника ФИО2 

Кроме этого, статьей 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Формулировка указанной нормы "в котором участвуют те же лица" не означает полного тождества составов заинтересованных субъектов в прежнем и новом арбитражном процессе. 

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее. 

Таким образом, обстоятельства, установленные в рамках по делу А27-21792/2015, имеют преюдициальное значение в рамках настоящего обособленного спора. 

В заявлении о взыскании убытков, уполномоченный орган ссылается на отсутствие реальных сделок с конкретными контрагентами ООО «ТоргТрансКемерово», ООО «Экспо-Кемерово», ООО «Строймонтаж», ООО «Торговый Дом «СДС», «СтройРегионПроект». 

В подтверждение данного довода представлены материалы выездной налоговой проверки, выписки по расчетным счета контрагентов (т. 12 л.д. 69-102, 103-138, 139-153). 

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам показывает, что денежные средства, поступившие от ООО «Сиббазисстрой» в этот же день были перечислены на расчетные счета ООО «Торговый дом «СДС», ООО «Строймонтаж» и в Новосибирский почтамт ОС N 99 (в подотчет на текущие расходы), либо обналичивались физическими лицами, не имеющих отношения к контрагенту.

Учитывая значительный объем перечисленных денежных средств. Результат от данной деятельности не принес прибыли. Так, согласно бухгалтерскому балансу за 2013 г. прибыль ООО «Сиббазисстрой» составила 87 000 рублей. 

От хозяйственных операций с указанными контрагентами должником не был получен необходимый экономический эффект, денежные средства были перечислены без основательно.

В свою очередь, ФИО2 указывает, что при осуществлении расчетов с указанными контрагентами не были совершены недобросовестные и неразумные действия, которые не могли повлечь причинение убытков обществу. 

Однако, невозможность представления встречных услуг указанными обществами доказана в рамках дела № А27-21792/2015.

Доказательств обратного материалы дела не содержат и заинтересованным лицом не представлено.

Довод ФИО39 о том, что судом первой инстанции неправомерно отклонено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, арбитражный апелляционный суд считает несостоятельным.

Как верно указано судом первой инстанции, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 20.04.2016 отказано в возбуждении уголовного дела по признакам преступления п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ в связи с отсутствием в деяниях ФИО2 состава преступления.

Предметом рассмотрения настоящего обособленного спора является причинение убытков обществу. 

Как сказано в постановлении, отказывая в возбуждении уголовного дела, следователь ссылался на отсутствие документов в связи с чем, не представляется возможным судить о наличии в деяниях руководителя умысла уклонения от уплаты налогов. Так, же в данном постановлении указано, что взаимоотношения налогоплательщика и налогового органа носят гражданско-правовой характер. Привлечение налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения не влечет за собой его одновременное привлечение к уголовной ответственности. 

Так как, в уголовном судопроизводстве решается вопрос в совершении преступления и о его уголовном наказании. Имеющими значение будут являться такие обстоятельства, подтверждающие установленные уголовным законом признаки состава преступления, без закрепления которых в законе деяние не может быть признано преступным, (постановление Конституционного суда Российской Федерации от 21.12.2011 №30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д. ФИО40 и ФИО40»). В данной ситуации рассматривается вопрос о разной степени вины. 

Вместе с тем, в рамках дела о банкротстве лицо привлекается к гражданско- правовой ответственность, выражающейся в возмещении убытков, а не к уголовной ответственности. 

Следовательно, то обстоятельство, что руководитель юридического лица не привлекался к уголовной ответственности за неуплату налогов, не исключает взыскание с него убытков в рамках дела о банкротстве. 

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. 

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой Арбитражный апелляционный суд 

постановил:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 июня 2017 г. (резолютивная часть объявлена 29.05.2017) по делу №А27-13762/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Кемеровской области.

ПредседательствующийА.В. Назаров

Судьи Е.В. Кудряшева 

Н.Н. Фролова