ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994 Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-7798/2023

Дело № А40-101788/22

г. Москва

13 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления оглашена: 06 марта 2023 года

Полный текст постановления изготовлен: 13 марта 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Палитрателеком" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2022 по делу № А40-101788/22 по иску (заявлению) ООО "Палитрателеком" (ОГРН 

<

***>) к ООО "Апдейт Системс" (ОГРН 

<

***>) о взыскании 3 258 138 руб. 46 коп., в том числе: 3 051 694 руб. 82 коп. – долга, 206 443 руб. 64 коп. - неустойки, неустойку по день фактической уплаты суммы долга,

при участии в судебном заседании:

от истца: директор ФИО2, учредитель ФИО3, ФИО4 по доверенности от 20.01.2023,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 26.09.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Палитрателеком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Апдейт Системс" о взыскании 3 258 138 руб. 46 коп., в том числе: 3 051 694 руб. 82 коп. долга, 206 443 руб. 64 коп. неустойки, неустойки по день фактической уплаты суммы долга.

Решением от 26.12.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить или изменить решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2022 № А40-101788/22-43-755 полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы апелляционной жалобы. Ответчик по доводам апелляционной жалобы возражал. 

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен договор №АС-ПАЛ_ШПД-М.2018 от 25.10.2019, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по заданию заказчика выполнить в соответствии с техническим заданием заказчика комплекс работ и услуг по проектированию и строительству сети ШПД, оформлению необходимых согласований, разрешений и договоров, а заказчик принял на себя обязательство принять результат надлежаще выполненных работ и оплатить их.

Истцом в рамках настоящего спора предъявлены требования по взысканию стоимости работ по дополнительному соглашению (далее – ДС) №190-ПИР-СМР-Апдейт-ПТ от 12.02.2021 на основании актов КС-2 и КС-3 №190 от 29.03.2021 на сумму 414 064,44 руб. - за выполнение проектных (ПИР) и строительно-монтажных работ (СМР) по строительству волоконно-оптической линии связи (далее - ВОЛС); по ДС №164 от 07.12.2020 на основании актов КС-2 и КС-3 №164 от 26.01.2021 на сумму 929 027,18 руб. - ПИР и СМР по строительству ВОЛС в существующей телефонной канализации; по ДС №170-ПИР-СМР-АПДЕЙТ-ПТ от 17.12.2020 на основании актов КС-2 и КС-3 №170 от 26.01.2021 на сумму 919 666,44 руб. - ПИР и СМР по строительству ВОЛС; по ДС №171-ПИР-СМР-АПДЕЙТ от 17.12.2020 на основании актов КС-2 и КС-3 №171 от 26.01.2021 на сумму 788 939,76 руб. - ПИР и СМР по строительству ВОЛС. Указанные работы выполнялись на основании ДС по образцу - типовая форма 1, вариант 2 (Проектирование и строительство ВОЛС) - приложение №1 к договору (стр.29-31).

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности по оплате работ, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказан факт сдачи работ в порядке, предусмотренном договором, в том числе, посредством передачи исполнительной документации.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что приемка выполненных работ подрядчика по каждому ДС читается выполненной в полном объеме и надлежащим образом после подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3 (п.3.1, п.3.2. договора).

Как указывает истец в апелляционной жалобе, работы приняты ответчиком по актам о приемке выполненных работ КС-2 и справкам о стоимости работ и затратах КС-3, которые подписаны ответчиком согласованным в договоре способом (ЭДО) без замечаний и без предъявления претензий по качеству и объему выполненных работ или уменьшении стоимости работ. 

Как указывает истец, ответчиком не заявлялось требований по устранению каких-либо недочетов, не устанавливался срок устранения, в том числе, в связи необходимостью предоставления каких либо дополнительных исполнительных документов (исполнительной документации), документов по возврату ТМЦ, а также не заявлялось, что результат принятых работ по КС-2 КС-3 невозможно использовать по назначению, в связи с чем, по мнению истца, у ответчика возникла обязанность оплатить работы.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в указанной части, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу ст.ст.711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязанность заказчика по оплате выполненных работ наступает при условии, что работа выполнена надлежащим образом. Согласно ст.726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с п. 3.4 договора по окончании выполнения полного объема работ по дополнительному соглашению подрядчик информирует об этом заказчика по электронной почте и направляет заказчику уведомление об окончании производства работ с письменным подтверждением соответствия выполненных работ проектной документации (проекту). Для принятия заказчиком решения о проведении приемки работ подрядчик обязан представить заказчику на освидетельствование результат выполненных работ, вместе с оформленными и подписанными подрядчиком в необходимом заказчику количестве экземпляров следующих документов:

Пунктом 3.4.1 - для дополнительного соглашения по форме приложение №1:

3.4.1.1. копии ДС с приложениями;

3.4.1.2.  2 экземпляра актов монтажа на давальческие ТМЦ по каждому ТКД, МКК, МКП, МнКП, МнгКПэ, ДРС на объект сети ШПД заказчика прил.№1 к договору, 2 экземпляра технического акта приемки по каждому объекту сети ШПД заказчика, 2 экземпляра актов возврата демонтированного оборудования по каждому ТКД, МКК, МКП, МнгКП, МнгКПэ, ДРС на объектах сети ШПД заказчика на склад заказчика, выполненных по типовой форме 12 прил. №1 к договору, в случае выполнения работ по демонтажу оборудования;

3.4.1.3. 2 экземпляра актов возврата ТМЦ на склад заказчика, выполненных по типовой форме 13 прил.№1 к договору;

3.4.1.4. 3 комплекта проектной документации с приложением всех полученных заключений, экспертиз, согласований и разрешений, полученных в ходе проектных работ (за исключением случаев, когда проектная документация подлежит экспертизе и принимается по отдельному акту в соответствии с условиями договора и ДС) и исполнительной документации (перечень указан в прил.№6 к договору) по каждому объекту сети ШПД заказчика, необходимые для приемки работ/части работ, кроме того, электронную копию на CD-ROM в программе AutoCad, PDF, в составе, определенном заказчиком, согласно ТЗ. Исполнительная документация должна состоять из обязательного набора документов согласно прил.№6 к договору и обязательно включать в себя утвержденный акт (протокол) испытаний сооружения (средств) связи;

3.4.1.5. Два экземпляра акта сдачи-приемки выполненных работ по типовой форме 15 прил.№1 к договору и акта сдачи приемки проектной документации типовая форма 9 прил.№1 к договору (если установлено дополнительным соглашением);

3.4.1.6. Счет-фактура (1 экз.).

Согласно абз.2 п.3.6. договора в случае выполнения работ по проектированию и строительству ВОЛС подрядчик по завершении выполнения комплекса таких работ по каждому из дополнительных соглашений вместе с уведомлением об окончании работ и проведении приемки работ предоставляется заказчику оригиналы всех полученных ТУ, разрешений, согласований, заключений, актов, договоров (договоры аренды, сервитуты, на размещение ВОЛС), документов, подтверждающих платежи по таким договорам, а также всех иных документов, полученных/оформленных подрядчиком в рамках исполнения своих обязательств по соответствующему дополнительному соглашению, вместе с описью передаваемых документов, с письменным уведомлением  об  окончании  производства работ по завершению строительства ВОЛС и с письменным подтверждением соответствия выполненных работ проектной документации.

Между  тем,  ООО  «Палитрателеком»  не предоставило доказательств направления вышеприведенных документов в адрес ООО «Апдейт Системе». Истец ограничился направлением посредством ЭДО актов КС и счетов на оплату, не подтвердив при этом действительное выполнение работ и не вызвав ответчика на приемку работ.

Так, в нарушение вышеприведенных условий договора истец не известил ответчика о завершении работ, не вызвал его для участия в приемке результата работ, в связи с чем истец не может ссылаться на выполнение работ и требовать их оплаты на основании актов сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке ответчику не передавался. Таким образом, в силу несоблюдения порядка сдачи работ, отсутствуют основания для признания работ выполненными, у истца не возникло право требования оплаты по договору.

Данная позиция отвечает позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в п.8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Закрывающие акты сами по себе не являются надлежащим уведомлением о завершении работ, в том числе в отсутствие исполнительной документации.

Апелляционный суд также учитывает, что подготовка, разработка, тиражирование проектной и исполнительной документации, а также согласование размещения ВОЛС и сети передачи данных (ШПД) непосредственно входит в предмет договора и относится к основным работам по договору, что следует из п.п. 1.1.1.-1.1.9. договора.

В отсутствие исполнительной и проектной документации, а также в отсутствии разрешений, согласований, заключений и технических условий надзорных, согласующих и иных органов и организаций (пп. b п. 1.1.9), ООО «Апдейт Системс» лишено возможности использовать результаты работ. В отсутствие вышеприведенных документов ответчик не может использовать волоконно-оптическую линию связи по прямому назначению - для передачи информации.

Истцом в материалы настоящего арбитражного дела доказательства передачи в адрес ответчика вышеприведенных документов, предусмотренных договором, не предоставлено.

Таким образом, в силу отсутствия исполнительной, проектной и иной документации, предусмотренной договором в качестве документов, которые ООО «Палитрателеком» обязано подготовить и передать в адрес ООО «Апдейт Системс», а также в силу не извещения ответчика о завершении строительных работ в установленном договором порядке, на стороне ответчика не возникло обязанности по оплате работ.

Указанное подтверждается также отказом от 23.03.2022 в подписании направленного  посредством ЭДО 03.03.2022 акта сверки, согласно которому 

Ответчик посредством системы ЭДО отказал от подписания акта сверки 23.03.2022, с указанием: «Не предоставлена исполнительная документация в полном объеме, есть задолженность по возврату ТМЦ».

Отказывая в иске, суд первой инстанции также исходил из наличия встречной задолженности со стороны истца на сумму 3 994 160 руб. 37 коп. и произведенного зачета.

По доводам ООО «Палитрателеком», на основании договора №АС-ПАЛШПД-М-2018 от 25.10.2019 общество было привлечено в качестве субподрядчика по генеральному договору №ВК-ВОЛС-АС-2018 от 16.01.2019.

Судом первой инстанции установлено, что между ООО «Апдейт Системе» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» заключены следующие договоры: дополнительное соглашение № 170-ПИР-СМР-АПДЕЙТ от 11.12.2020 к договору № ВК-АПД_ШПД-М.2018 от 15.11.2018; дополнительное соглашение № 164 от 18.12.2020, дополнительное соглашение № 164 от 07.12.2020, дополнительное соглашение № 165 от 01.12.2020 к договору № 02593/19/0MR от 19.06.2019.

В целях исполнения договора, заключенного между истцом и ООО «Апдейт Системс», истец самостоятельно заказывал и получал товарно-материальные ценности у ПАО «Вымпел-Коммуникации», что подтверждается актами приема-передачи материальных ценностей, предоставленных ПАО «Вымпел-Коммуникации» по запросу ООО «Апдейт Системе».

Согласно указанным актам, ПАО «Вымпел-Коммуникации» передавало истцу товарно-материальные ценности (ТМЦ), которое получал как лично генеральный директор ООО «Палитрателеком» ФИО6, так и его сотрудники.

В процессе выполнения договора ПАО «Вымпел-Коммуникации» проводило сверку по переданному и использованному оборудованию, по результатам которой составлялась инвентаризационная ведомость/опись, верность которой проверялась также генеральным директором ООО «Палитрателеком» ФИО6, который давал соответствующее указание о подтверждении и подписании результатов сверки, что подтверждается, в том числе, представленной электронной перепиской.

В связи с тем, что ООО «Палитрателеком» не в полном объеме использовало предоставленное оборудование и не произвело возврат ТМЦ ни в адрес генерального заказчика (ПАО «Вымпел-Коммуникации), ни в адрес ответчика, на стороне истца образовалась задолженность в сумме 3 994 160 руб. 37 коп., что подтверждается инвентаризационной ведомостью товарно-материальных ценностей, принятых на ответственное хранение, поступившей от ПАО «Вымпел-Коммуникации» по состоянию на 28.07.2022 (направлено ПАО «Вымпел-Коммуникации» в адрес ООО «Апдейт Си-стемс» 28.07.2022).

Ответчик извещал истца о наличии задолженности по полученному ТМЦ, в том числе, по ЭДО 23.03.2022 в ответ на акты сверки № 30 и №31 от 03.03.2022.

Согласно пунктам 6.4 и 6.5 договора истец отвечает за сохранность и качество полученных от заказчика (ответчика) материалов и оборудование, поскольку право собственности на давальческие материалы сохраняется за заказчиком. В случае неиспользования части материалов и оборудования ООО «Палитрателеком» обязано вернуть неиспользованную часть в течение 10 дней, а если возврат оказался невозможным - вернуть стоимость материалов, оборудования и ТМЦ.

В связи с тем, что истец не произвел возврат неиспользованного оборудовании и длительное время не предпринимал попыток по его возвращению, ответчик заявил о зачете взаимных требований на сумму 3 220 662 руб. 69 коп.

В соответствии со ст.410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с правовой позицией Верховного суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума ВС РФ от 11.06.2020 №6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» согласно статье 410 ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» если обязательства были прекращены зачетом, однако одна из сторон обратилась в суд с иском об исполнении прекращенного обязательства либо о взыскании убытков или иных санкций в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением обязательства, ответчик вправе заявить о состоявшемся зачете в возражении на иск.

Кроме того, обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске (статьи 137, 138 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 2 статьи 56, статья 67, часть 1 статьи 196, части 3, 4 статьи 198 ГПК РФ, часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ). В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в материалы дела ООО «Апдейт Системе» предоставлены доказательства непосредственного получения ТМЦ от генерального заказчика ПАО «Вымпел-Коммуникации» генеральным директором истца ФИО6 и иными сотрудниками ООО «Палитрателеком», также предоставлена электронная переписка, согласно которой ФИО6 по результатам сверки с генеральным заказчиком подтвердил наличие задолженности по ТМЦ на сумму 3 994 160, 37 руб. (инвентаризационная ведомость от 28.07.2022).

При этом, бремя доказывания возврата и использования данного оборудования в соответствии с условиями договора лежит на ООО «Палитрателеком» (подрядчике), так как именно подрядчик должен отчитаться и вернуть остатки данного оборудования по окончании выполнения работ и до их предъявления ООО «Апдейт Системе» (п.2.5 договора: расчет за работы производится только при условии подписания сторонами акта монтажа оборудования), однако, указанные действия ООО «Палитрателеком» до настоящего времени не произведены, акты монтажа оборудования в материалы дела истцом как на спорные объёмы работ, так и в целом по договору, не предоставлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В рассматриваемом деле имеет место наличие волеизъявления ответчика по уменьшению стоимости оплачиваемых работ на стоимость удержанных истцом давальческих материалов путем произведения зачета их стоимости, что не противоречит положениям п. 1 ст. 713 ГК РФ.

Доказательств отсутствия задолженность, надлежащей сдачи, установки ТМЦ истцом в нарушение положений ст.65 АПК РФ не предоставлено.

Поскольку оснований для взыскания основной задолженности судом не установлено, акцессорное требование о взыскании неустойки также отклонено правомерно, в связи с чем апелляционный суд отклоняется доводы апелляционной жалобы в части отказа во взыскании неустойки.

Доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании действующего законодательства, обстоятельств дела. 

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на иные судебные акты, не может служить достаточным основанием для отмены судебного акта, поскольку в данном случае суд первой инстанции, исходя из совокупности представленных доказательств, правомерно установил отсутствие оснований, необходимых для удовлетворения иска.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу                                  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено. 

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2022 по делу №А40-101788/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.Б. Семёнова

Судьи В.И. Тетюк

Е.В. Бодрова