АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1006/2022

20 апреля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Меркуловой

судей:  Е.П. Филимоновой,  И.В. Ширяева

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Оникс»: ФИО1, представитель по доверенности от 04.03.2022 № 65; 

от Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области:          ФИО2, представитель по доверенности от 15.09.2021 №26/2021-6; ФИО3, представитель по доверенности от 30.08.2021 №26/2021-5;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Оникс»

на решение от 11.08.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2022

по делу №  А37-2819/2020 Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Оникс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 686314, 

<

...>)

к Управлению Федеральной налоговой службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

о признании недействительным решения  

 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Оникс» (далее – общество, налогоплательщик, ООО «Оникс») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Магаданской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  от 04.09.2020 № 1 в части:

1) привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы: 1) по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа: за 4 квартал 2017 года в общей сумме 117 102,90 руб.; за 3 квартал 2018 года в общей сумме 142 842, 90 руб.; 2) по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в виде штрафа: за сентябрь и октябрь 2017 года в общей сумме 18 185, 65 руб.; за июль, август, сентябрь, октябрь 2018 года, с учетом применения статьи 112 и подпункта 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ, в общей сумме 5 204, 95 руб.;

2) доначисления налогоплательщику налогов: 1) НДС: за 4 квартал 2016 года - 1 575 000 руб.; за 4 квартал 2017 года - 1 227 600 руб.; за 3 квартал 2018 года - 1 485 000 руб.; 2) НДПИ: за октябрь 2016 года - 524 490 руб.; за октябрь 2017 года - 409 819 руб.; за июль 2018 года - 496 358 руб.;

3) начисления налогоплательщику пени: 1) по НДС: за 4 квартал 2016 года - 877 585, 23 руб.; за 4 квартал 2017 года - 487 281, 77 руб.; за 3 квартал 2018 года - 352 359,61 руб.; 2) по НДПИ: за август, сентябрь 2016 года - 249 873, 23 руб.; за сентябрь, октябрь 2017 года - 84 823, 50 руб.; за июль, август, сентябрь, октябрь 2018 - 178 416, 03 руб..

 

В связи с тем, что Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 3 по Магаданской области 14.12.2020 прекратила деятельность путем реорганизации в форме присоединения,  к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен правопреемник инспекции - Управление Федеральной налогов службы Магаданской области (далее - управление, УФНС России по Магаданской области).

 

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 11.08.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2022, обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

 

Ссылаясь в кассационной жалобе на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов, содержащихся в решении и постановлении, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, ООО «Оникс» просит Арбитражный суд Дальневосточного округа принятые по делу судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.

 

Налогоплательщик не согласился с выводом судов о том, что объект реализации - отходы драгоценных металлов, в отношении которого установлено налоговое освобождение от уплаты НДС, у общества отсутствует. Ссылаясь на абзац 29 статьи 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», положения ГОСТ Р 52793-2007, ГОСТ Р 55100-2012, полагает, что для целей подпункта 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ объектом реализации могут являться, в числе прочих, и содержащие драгоценный металл (отвальные) хвосты  (в обогащении). Считает неверным вывод судов о том, что общество не осуществляло деятельность по производству драгоценных металлов. Полагает, что данный вывод  не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Не согласилось ООО «Оникс» с оценкой судов дополнительных соглашений от 11.08.2015 к договору  от 10.08.2015 № 1/2015, от 13.09.2016 к договору  от 12.09.2016 № 1/2016, от 08.09.2017 к договору от 07.09.2017 № 3/2017. Настаивает на том, что выводы судов о не подтверждении факта перевозки отходов горно-обогатительного производства, поставки на аффинажный завод продукта, полученного в результате обогащения отходов горно-обогатительного производства, сделаны без исследования всех представленных  налогоплательщиком доказательств. Обжалуя судебные акты в части доначисления НДПИ, налогоплательщик утверждает, что  имеются  все правовые основания для применения ООО «Оникс»  положений подпункта 4 пункта 2 статьи 336 НК РФ в части не включения в объект налогообложения НДПИ реализованных отходов горно-обогатительного производства.

 

Возражая против доводов ООО «Оникс», управление в представленном отзыве просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения. Считает, что обстоятельства дела установлены судами полно и всесторонне, спор разрешен при полном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и с правильным применением норм материального и процессуального права.

 

В заседании суда кассационной инстанции представитель                              общества доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал в полном объеме. Представители управления просили жалобу отклонить.

 

Арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы, указанные в кассационной жалобе и отзыве, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не нашел.

 

Судами установлено, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Магаданской области на основании решения от 22.02.2017 № 1 проведена выездная налоговая проверка ООО «Оникс» по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на добычу полезных ископаемых, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, транспортного, водного, земельного налогов, страховых взносов за период с 01.01.2016 по 31.12.2018.

 

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 13.07.2020 № 1 и принято решение от 04.09.2020 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением обществу доначислены и предъявлены к уплате: НДС в сумме 4 287 600 руб. за 4 квартал 2016 года, 4 квартал 2017 года, 3 квартал 2018 года, исчислены пени в сумме 1 717 226, 61 руб.; НДПИ за август, сентябрь, октябрь 2016 года, сентябрь, октябрь 2017 года, июль, август, сентябрь, октябрь 2018 года в сумме 1 792 653 руб., исчислены пени в сумме 513 112, 76 руб. Также оспариваемым решением ООО «Оникс» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 259 945, 8 руб.; НДПИ - в сумме 23 390, 6 руб.; по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ  в сумме  21 158, 9 руб.

 

Основанием для доначисления НДС за 4 квартал 2016 года, 4 квартал 2017 года, 3 квартал 2018 года послужил вывод инспекции о неправомерном применении ООО «Оникс» налогового освобождения, предусмотренного подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ, в отношении операций по реализации отходов горно-обогатительного производства, содержащих драгоценные металлы, на общую сумму 4 287 600 руб.

 

Доначисляя НДПИ в сумме 1 792 653 руб. за август, сентябрь, октябрь 2016 года, сентябрь, октябрь 2017 года, июль, август, сентябрь, октябрь 2018 года, инспекция признала неправомерным применение ООО «Оникс» положений подпункта 4 пункта 2 статьи 336 НК РФ относительно невключения в объект налогообложения НДПИ реализованных отходов горно-обогатительного производства.

 

Привлекая общество к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, инспекция указала на несвоевременное перечисление в установленный НК РФ срок суммы налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, по срокам 15.10.2016 и 21.10.2016.

 

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества УФНС России по Магаданской области решением от 11.12.2020 № 11-21.1/ 09098@ решение инспекции от 04.09.2020 № 1 в части исчисления штрафа по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление в установленный НК РФ срок суммы НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, по срокам 15.10.2016 и 21.10.2016, отменило, поскольку в силу статьи 113 НК РФ истек срок давности привлечения налогового агента к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ.

 

Ссылаясь на незаконность решения инспекции в части доначисления НДС и НДПИ, нарушение им прав и законных интересов в сфере экономической деятельности, общество оспорило его в судебном порядке.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, обоснованно исходили из следующего.

 

В соответствии с подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ  не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции, в том числе по реализации руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа.

 

Судами верно отмечено, что исходя из буквального толкования указанной нормы, для того, чтобы воспользоваться налоговым освобождением, предусмотренным приведенной нормой, необходимо, чтобы была осуществлена реализация руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов, и соблюдена цель реализации - для производства драгоценных металлов и аффинажа.

Руководствуясь статьей 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», содержащей основные понятия, которые используются для определения правоотношений и в области  добычи драгоценных металлов, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из того, что под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы;  производство драгоценных металлов рассматривается как извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; к производству драгоценных металлов относится и аффинаж - деятельность, осуществляемая специализированными организациями, включенными в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень, которая заключается  в очистке извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих химических элементов с доведением содержания драгоценного металла до соответствия их обязательным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

 

Таким образом, суды правомерно указали, что добыча драгоценных металлов и производство драгоценных металлов являются самостоятельными  процессами. При добыче продуктом является концентрат и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы, а при производстве драгоценных металлов - непосредственно драгоценные металлы.

 

Лом и отходы драгоценных металлов в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» определяются как изделия (продукция), используемые для извлечения драгоценных металлов и утратившие свои потребительские и (или) функциональные свойства, брак, возникший в процессе производства изделий (продукции), содержащих драгоценный металл, а также остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, других изделий (продукции), используемые для извлечения драгоценных металлов и образовавшиеся в процессе производства.

 

Судами установлено, что основным видом деятельности ООО «Оникс» является «Добыча руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы)» (код ОКВЭД 07.29.41). Добыча полезных ископаемых осуществлялась на основании лицензий МАГ 03880 БЭ (добыча рассыпного золота на месторождении руч. Лукич, пр. пр. г Сусуман), МАГ 04576 БЭ (добыча рассыпного золота на месторождении руч. Док, пр.пр. руч. Сылгыбастах), МАГ 04575БЭ (добыча рассыпного золота на месторождении руч. Короткий, леи. пр. руч. Сыргыбастах), МАГ 04222 БР (добыча рассыпного золота на месторождении руч. Несчастливый, левый приток руч, Морджот, руч. Лимб, руч. Снежный, левые притоки руч. Несчастливый).

 

Продуктами добычи ООО «Оникс» является шлиховое золото, образцы самородного золота, отходы горно-обогатительного производства.

 

В соответствии с пунктами 3.2, 3.3.6 Технического проекта на разработку месторождения россыпного золота по руч. Несчастливый, лев.пр.руч.Морджот, руч. Лимб, руч. Снежный, лев.прит. руч. Несчастливый, открытым раздельным способом на 2011 - 2020 годы, лицензия МАГ № 04222 БР, процесс добычи (горнопромышленного производства) включает   производство горных работ и обогащение добытого полезного ископаемого (песков и шлихового золота). Аналогичные положения содержит Технический проект разработки месторождения по лицензии МАГ 03880 БЭ.

Проанализировав технологию добычи россыпного золота, установленную Техническими проектами, которая включает  непосредственное изъятие из недр золотосодержащих песков, их первичное обогащение (промывка песков на промприборе с последующим снятием золотосодержащего концентрата, обогащением этого концентрата на  шлихообогатительной установке (узла), получением шлихового золота (в виде концентрата), и отправка его на аффинажный завод), суды сделали правильный вывод о том, что добычным сырьем, в ходе переработки которого образовались отходы горно-обогатительного производства, являются золотосодержащие пески, а продуктом обогащения песков - концентрат, содержащий драгоценные металлы. При этом процесс производства драгоценного металла непосредственно недропользователем в технологии добычи россыпного золота, осуществляемой согласно выданным лицензиям и утвержденным Техническими проектами, не предусмотрен. Общество не извлекает из добытого концентра или другого полупродукта драгоценные металлы, а направляет его на аффинажный завод.

 

Следовательно, установленные судами обстоятельства, свидетельствуют о том, что ООО «Оникс» не осуществляло деятельность, связанную с производством драгоценных металлов, поэтому оснований считать, что у него возникли отходы драгоценных металлов не имеется.

 

Образовавшиеся в ходе переработки отходы горнопромышленного производства не относятся к концентратам, другим продуктам промышленного производства, и согласно схеме обогащения песков, описания процесса «Добычных работ», Общей схеме работы и календарному плану, Проекту по отвальному хозяйству, Проекту технологического комплекса на поверхности, Проекту по приему и обработке полезного ископаемого являются хвостами обогащения песков.

 

Поскольку положения подпункта 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ не содержат в качестве объекта реализации отходы горно-обогатительного производства (хвосты обогащения песков), правовые основания для освобождения операций по реализации данных отходов  от обложения НДС в порядке подпункта 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ отсутствуют.

 

Проанализировав  представленные ООО «Оникс» документы, в том числе договоры купли-продажи отходов горнопромышленного производства от 10.08.2015 № 1/2015, от 12.09.2016 № 1/2016, от 07.09.2017 № 3/2017, заключенные между ООО «Оникс» (продавец) и ООО «Сфера» (Покупатель),

дополнительные соглашения к договорам, которыми внесены изменения в пункт 1.1 договоров о том, что продавец обязуется передать в собственность покупателю отходы горно-обогатительного производства (в том числе скрабы и отдувы) промывочных сезонов 2014, 2015, 2016 и 2017 годов, содержащие драгоценные металлы, для производства драгоценных металлов и аффинажа, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно посчитали, что данные документы не свидетельствует о возникновении у налогоплательщика права на освобождение рассматриваемых операций от налогообложения НДС.

 

Судами установлено, что ООО «Оникс» и ООО «Сфера» не подтвердили документально факт перевозки отходов горно-обогатительного производства за 2016 - 2018 годы по маршруту г. Сусуман - г. Магадан; ООО «Электрон», являющееся переработчиком сырья, не доказало факт переработки сырья, полученного от ООО «Сфера»; ни ООО «Сфера», ни ООО «Электрон» не представили документы, подтверждающие поставку на аффинажный завод продукта, полученного в результате обогащения отходов ГОП ООО «Оникс»; ООО «Сфера» и ООО «Электрон» не относятся к специализированным организациям, осуществляющим аффинаж драгоценных металлов, имеющим право осуществлять аффинаж драгоценных металлов в соответствии с перечнем, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.1998 № 972 «Об утверждении Порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов».

 

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд  округа признает правильным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что в нарушение подпункта 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ ООО «Оникс» неправомерно применило льготу по объекту - отходы горно-обогатительного производства, поскольку указанный объект не отнесен к объектам, операции по реализации которых не облагаются НДС, а также ввиду документального не подтверждения обществом перевозки, обработки и аффинажа спорного минерального сырья.

 

Согласно пункту 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения НДПИ признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 

В соответствии с подпунктом 4  пункта 2  статьи 336 НК РФ не признаются объектом налогообложения в целях главы 26 «Налог на добычу полезных ископаемых» Налогового кодекса Российской Федерации полезные ископаемые, извлеченные из собственных отвалов или отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, если при их добыче из недр они подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.

 

Если полезные ископаемые, извлеченные из собственных отвалов или отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, на момент добычи не подлежали обложению налогом на добычу полезных ископаемых, то при совершении с ними операций (реализации, переработки с получением продукта горнодобывающей промышленности, готового к поставке на аффинаж и т.д.) они подлежат обложению налогом.

 

В ходе налоговой проверки установлено, что общество в налоговых декларациях за налоговые периоды 2016, 2017, 2018 годы заявил добытое полезное ископаемое - шлиховое золото, в отношении которого завершен технологический процесс, оприходованное в ЗПК и учтенное в Книге учета приемки золота за 2016, 2017, 2018 годы.

 

Полезные ископаемые из отходов горно-обогатительного производства ООО «Оникс» не извлекались, в налоговых декларациях по НДПИ под налогообложение в общеустановленном порядке не заявлялись.

 

Впоследствии, ООО «Оникс» реализовано минеральное сырье ООО «Сфера» в виде отходов горно-обогатительного производства, содержащих драгоценный металл - золото, являющееся полезным ископаемым. Однако  количество добытого полезного ископаемого с учетом потерь драгоценного металла, который ушел в отходы, не определило и ранее его к налогообложению в общеустановленном порядке не заявило. При совершении сделки по реализации ООО «Сфера»  отходов горно-обогатительного производства, содержащих драгоценные металлы, общество НДПИ не исчислило.

 

При таких обстоятельствах, с учетом пункта 1 статьи 336 и пункта 8 статьи 339 НК РФ, вывод судов о том, что  общество обязано было в отношении количества реализованных отходов исчислить НДПИ, является верным.

 

Оценивая изложенные в кассационной жалобе доводы, суд кассационной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения судов предыдущих инстанций, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законных и обоснованных судебных актов при рассмотрении заявленных требований по существу.

 

Судами обеих инстанций верно определены юридически значимые обстоятельства, выводы судов первой и апелляционной инстанций подробно мотивированы и аргументированы, соответствуют содержанию исследованных судами доказательств и нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения, и не вызывают у кассационного суда сомнений в их законности и обоснованности.

 

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами по правилам главы 7 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех имеющихся в деле доказательств, с правильным применением норм материального права, нормы процессуального права, в том числе влекущие в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, не нарушены, суд кассационной инстанции с учетом приведенных в жалобе доводов правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда не усматривает.

 

При таких обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

 

Руководствуясь статьями 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа    

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.08.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2022 по делу №  А37-2819/2020 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                   Н.В. Меркулова

 

Судьи                                                                                            Е.П. Филимонова

И.В. Ширяев