СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-7418/2017-ГК

г. Пермь

07 июля 2017 года

Дело № А60-55365/2016  

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2017 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В. Ю. судей  Гладких Д.Ю., Масальской Н.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Леконцевым Я.Ю.,  

при участии: 

от истца, ООО "ТАГИЛТЕПЛОСБЫТ": Сергеев К.А. на основании  доверенности № ТТС-15-51 от 13.10.2016, паспорта,  

от ответчика, ТПП НТ: Канов В.Г. на основании доверенности от 24.04.2017,  удостоверения,  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем  размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет- сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Союза  «Торгово-промышленная палата город Нижний Тагил»,  

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2017 года 

по делу № А60-55365/2016, принятое судьей Е.В. Селивёрстовой  по иску общества с ограниченной ответственностью "ТАГИЛТЕПЛОСБЫТ"  

(ОГРН 1127747254722, ИНН 7731438233) к Союзу «Торгово-промышленная палата город Нижний Тагил» (ОГРН 1036605602956, ИНН 6668016426) 

о взыскании задолженности по договору теплоснабжения, пени,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТАГИЛТЕПЛОСБЫТ" 

(далее - ООО "ТАГИЛТЕПЛОСБЫТ", истец) обратилось в Арбитражный суд  Свердловской области с исковым заявлением к Союзу «Торгово-промышленная  

палата город Нижний Тагил» (далее - ТПП НТ, ответчик) с требованием о  взыскании 184652 руб. 18 коп., в том числе 179013 руб. 26 коп. долга за  поставленную тепловую энергию в период с 01.01.2016 по 31.07.2016 в рамках  договора от 01.03.2016 № 1259/ТТС-ТС16, 5 638 руб. 92 коп. пени,  начисленных в соответствии со ст. 15 ФЗ «О теплоснабжении» за период с  16.08.2016 по 23.09.2016, с продолжением начисления по день фактической  уплаты суммы долга.  

Определением от 24.11.2016 дело назначено к рассмотрению в порядке  упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 АПК  РФ. В ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства суд  пришел к выводу о том, что имеется основание для рассмотрения дела по  общим правилам искового производства, а именно: необходимо выяснение  дополнительных обстоятельств, представление сторонами дополнительных  доказательств. Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд в  соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 227 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по  общим правилам искового производства.  

Истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований (л.д.  134), просит взыскать 179013 руб. 26 коп. долга за поставленную тепловую  энергию в период с 29.01.2016 по 31.07.2016 в рамках договора от 01.03.2016 №  1259/ТТС-ТС16, 4 915 руб. 98 коп. пени, начисленных в соответствии со ст. 15  ФЗ «О теплоснабжении» за период с 16.08.2016 по 01.03.2017, с продолжением  начисления по день фактической уплаты суммы долга. Уточнения приняты  судом в порядке ст. 49 АПК РФ.  

От ответчика поступило ходатайство о привлечении к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований,  относительно предмета спора, ЗАО «Ресурс», выполнявшее заключение № 1522-01-ОСК; в удовлетворении данного ходатайство судом отказано ввиду  отсутствия доказательств того, что конечный акт по настоящему делу может  повлиять на права и обязанности данного юридического лица.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2017  года (резолютивная часть от 30.03.2017, судья Е.В. Селивёрстова) исковые  требования удовлетворены.  

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную  жалобу, в доводах которой указано на то, что при вынесении решения суд не  полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно  судом не учтен акт обследования от 22.09.2015, экспертное заключение от  февраля 2016 года, из которых следует, что система отопления находится в  неудовлетворительном состоянии. Указывает на то, что он не мог получать  тепловую энергию, поскольку до 29.01.2016 ответчик не являлся владельцем  здания, а после получения во владение спорного объекта, ответчик не мог  использовать спорное здание, ссылаясь на экспертное заключение от февраля  2016 года № 15-22-01-ОСК. Указал на то, что акт разграничения балансовой  принадлежности и эксплуатационной ответственности подписан между  сторонами 04.03.2016; теплоснабжение здания восстановлено 31.03.2016  

одновременно с установкой прибора учета, поэтому полагает, что вывод суда о  наличии присоединения системы теплоснабжения здания ответчика к тепловой  сети в период до 31.03.2016 не соответствует имеющимся доказательствам.  

Полагает, что судом необоснованно в качестве доказательства  потребленной тепловой энергии в спорном периоде принят расчет количества и  стоимости потребленной тепловой энергии и теплоносителя, ссылаясь на то,  что исходя из анализа п.п. 75, 76, 78 Методики № 99/ПР, потери тепловой  энергии учитываются в случае передачи тепловой энергии по участку тепловой  сети, принадлежащей потребителю. Ссылаясь на акт разграничения балансовой  принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей между  МУП «Тагилэнерго» и ответчиком, указывает на то, что граница балансовой  принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей  проходит по наружной стене здания, принадлежащего ответчику. Согласно акту  допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии и теплоносителя у  потребителя от 31.03.2016 № 930 объем потерь в изоляции трубопроводов  ответчика от границы балансовой принадлежности до узла учета установлен в  объеме 0,95 Гкал/мес. Находит вывод суда о правомерности начисления  истцом сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя,  указанных в акте выполненных работ и оказанных услуг от 31.07.2016 №  330451286/009276 сделан в нарушение норм Методики № 99/ПР, а также  противоречит акту разграничения балансовой принадлежности и акту ввода в  эксплуатацию узла учета.  

Факт поставки тепловой энергии в июле 2016 года в количестве  114,541213 Гкал на сумму 127 208,59 руб. опровергается данными узла учета за  этот период. Указывает на то, что всего по данным прибора учета за период с  31.03.2016 по 31.07.2106, указанным в расчете истца, поставлено тепловой  энергии и теплоносителя на сумму 60 850,71 руб., т.е., количество тепловой  энергии и теплоносителя, которое истец указывает в акте выполненных работ и  оказанных услуг от 31.07.2016 № 330451286/009276, не потреблено ответчиком  в спорном периоде, акт не согласован ответчиком. Полагает, что истец не  доказал и не обосновал предъявленную к оплате сумму 179013,26 руб. Расчеты  истца выполнены в нарушение действующего законодательства и заключенного  сторонами договора.  

Также обращает внимание на то, что счёт-фактура 31.07.2016 №  330451286/009276 и акт выполненных работ и оказанных услуг от 31.07.2016 №  330451286/009276 не соответствуют требованиям НК РФ. Указывает на то, что  истцом в расчете не учтена оплата счетов истца на суммы: 17626,44 руб.  платежным поручением № 790 от 15.11.2016 и 25 578,04 руб. платежным  поручением № 868 от 27.12.2016, всего на сумму 43204 руб. 48 коп.  

Просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований  отказать.  

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной  жалобы поддержал, просил решение суда отменить, в удовлетворении исковых  требований отказать. Также ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к  

материалам дела доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.  

В соответствии с ч. 1 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде  осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут  риск наступления последствий совершения или несовершения ими  процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ  Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства,  на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

На основании ч. 1 ст. 268 АП КРФ при рассмотрении дела в порядке  апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и  дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.  

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ Федерации дополнительные доказательства  принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо,  участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой  инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если  судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании  доказательств, и суд признает эти причины уважительными.  

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 26 Постановления  Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде  апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции при решении  вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе  приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу,  определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их  представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не  зависящим от него уважительным причинам.  

Уважительных причин непредставления документов заявителем  апелляционной жалобы не приведено.  

Принимая во внимание то, что документы, о приобщении которых к  материалам дела ответчиком заявлено ходатайство, предметом исследования  суда первой инстанции не являлись, предусмотренные законом основания для  приобщения дополнительных доказательств к материалам дела в суде  апелляционной инстанции отсутствуют, апелляционный суд считает  необходимым отказать в приобщении к материалам дела дополнительных  документов на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ.  

От истца поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и  обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения.  

Представителем истца в судебном заседании заявлено ходатайство о  приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в связи с  доводами апелляционной жалобы об отсутствии системы теплоснабжения:  копии актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной  ответственности № 1883, № 550, схем к ним, счетов, счетов-фактур от  30.04.2015, от 30.05.2015, актов выполненных работ от 30.04.2015, от  31.05.2015.  

Данное ходатайство апелляционным судом удовлетворено на основании  ст. 262 АПК РФ, в виду того, данные доказательства истцом представлены в  связи с доводами, заявленными в апелляционной жалобе.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  ООО «ТагилТеплоСбыт» осуществляет теплоснабжение и горячее  водоснабжение объектов ТПП НТ на условиях заключенного договора  теплоснабжения от 01.03.2016 № 1259/ТТС-ТС16.  

Перечень объектов ответчика, теплоснабжение и горячее водоснабжение  которых осуществляется в рамках вышеуказанного договора, содержится в  приложении № 1 к договору. Согласно п. 1.1 договора теплоснабжающая  организация обязуется подавать заказчику через присоединенную сеть  тепловую энергию и теплоноситель, а потребитель обязуется своевременно  оплачивать принятую тепловую энергию и теплоноситель.  

В соответствии с п. 10.1 договора срок его действия установлен с  01.09.2015 по 31.12.2016, с возможностью пролонгации, если ни одна из сторон  не заявит о его расторжении или изменении не менее, чем за 30 дней до  окончания.  

Во исполнение условий договора в период с 29.01.2016 по 31.07.2016  истец отпустил ответчику тепловую энергию в виде горячей воды на общую  сумму 179 013 руб. 26 коп., вручив нарочно счета-фактуры, представленные в  материалы дела.  

Поскольку оплата ответчиком не произведена в полном объеме, долг  составил 179013 руб. 26 коп., истец обратился в арбитражный суд с  рассматриваемым иском.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из  их обоснованности.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, доводы  отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не  находит оснований для отмены (изменения) принятого судебного акта.  

В силу п. 1 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –  ГК РФ) правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к  отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через  присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными  правовыми актами.  

Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая  организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через  присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую  энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее  потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его  ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и  оборудования, связанных с потреблением энергии.  

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за  фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными  учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами  или соглашением сторон.  

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. По общему  правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК  РФ).  

Согласно п. 2 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О  теплоснабжении" (далее – Закон о теплоснабжении) коммерческий учет  тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения  приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на  границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или  договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная  точка учета.  

Коммерческий учет поставляемых потребителям тепловой энергии  (мощности), теплоносителя может быть организован как теплоснабжающими  организациями, так и потребителями тепловой энергии (п. 6 ст. 19 Закон о  теплоснабжении).  

Пунктом 3 ст. 19 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что  осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя  расчетным путем допускается в следующих случаях: 1) отсутствие в точках  учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение  установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний  приборов учета, являющихся собственностью потребителя.  

В силу п. 7 ст. 19 Закон о теплоснабжении коммерческий учет тепловой  энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с Правилами  коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются  Правительством Российской Федерации с учетом требований технических  регламентов.  

Согласно п. 114 Правил коммерческого учета тепловой энергии,  теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской  Федерации N 1034 от 18.11.2013 (далее - Правила N 1034) определение  количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в  целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе  расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления  коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной  Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства  Российской Федерации.  

В силу п. 2 Правил N 1034 методология осуществления коммерческого  учета тепловой энергии, теплоносителя определяется Методикой,  утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального  хозяйства Российской Федерации, в данном случае - Методика осуществления  коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя утверждена Приказом  

Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской  Федерации от 17.03.2014 N 99/пр (далее – Методика № 99/пр).  

В соответствии с п. 1 ст. 19 Закона о теплоснабжении, количество тепловой  энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или  договору поставки тепловой энергии, подлежит коммерческому учету.  

Пунктом 65 Методики N 99/пр предусмотрено, что коммерческий учет  тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случае  отсутствия в точках учета средств измерений.  

Согласно п. 8 Методики N 99/пр метод осуществления коммерческого  учета фиксируется сторонами договора теплоснабжения (поставки; оказания  услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям).  

Нераспределенная тепловая энергия (сверхнормативные потери)  распределяется теплоснабжающей организацией на всех потребителей, не  имеющих приборов учета.  

Согласно п. 77 Методики N 99/пр распределение потерь тепловой энергии,  теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на  границах смежных частей тепловой сети производится расчетным путем.  Расчет осуществляется на основе составления баланса передаваемой тепловой  энергии по формуле, требующей величину нормативов технологических потерь  при передаче тепловой энергии, теплоносителя для смежных участков  тепловых сетей.  

В соответствии с п. 80 Методики N 99/пр в открытых системах  теплоснабжения расчет основывается на составлении баланса передаваемой и  реализуемой тепловой энергии, теплоносителя с учетом договорного  потребления тепловой энергии, теплоносителя на горячее водоснабжение.  Общее значение сверхдоговорного расхода горячей воды и сверхнормативных  потерь теплоносителя рассчитывается как сумма сверхнормативных потерь в  тепловой сети и сверхдоговорного расхода горячей воды потребителями и  распределяется между тепловыми сетями и потребителями пропорционально  объему трубопроводов тепловой сети и систем горячего водоснабжения  потребителей.  

Проверив расчет истца (л.д. 150-152), и установив, что примененная  истцом при определении количества тепловой энергии и теплоносителя  методика расчета соответствует условиям заключенного сторонами договора  теплоснабжения, положениям действующего законодательства и фактическим  обстоятельствам дела, суд первой инстанции правомерно, вопреки доводам  жалобы, расчет истца признал достоверным. Суд первой инстанции, изучив  условия договора, установил отсутствие на объекте ответчика прибора учета с  29.01.2016 до 31.03.2016, пришел к верному выводу о том, что расчет до данной  даты следует производить на основании Методики N 99/пр, после указанной  даты - на основании данных прибора учета; проверив расчет истца, установив,  что ответчиком не представлено контррасчета, в том числе в части объема  потребленной энергии и размера потерь, пришел к верному выводу о  доказанности заявленных требований истцом.  

Доводы ответчика о том, что им в период с 29.01.2016 до 31.03.2016  тепловая энергия не потреблялась, подлежат отклонению.  

Суд первой инстанции, отклоняя данные доводы, правильно исходил из  того, что акт допуска в эксплуатацию учета тепловой энергии и теплоносителя  у потребителя от 31.03.2016 № 930, свидетельствует о том, что установлен  прибор учета тепловой энергии у потребителя соответствии с правилами  «коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя»; при этом отсутствие  прибора учета ранее (до 31.03.2016) не свидетельствует о том, что тепловая  энергия не потреблялась.  

Более того, как указано ранее межу сторонами заключен договор  теплоснабжения № 1259/ТТС-ТС16 от 01.03.2016 (при этом согласно п.10.1  договора, договор считается заключенным с момента его подписания  сторонами, и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с  01.09.2015 и действует по 31.12.2016, а по расчетам до полного исполнения  сторонами обязательств).  

Как установлено судом для заключения договора в адрес истца 20.01.2016  поступило заявление ответчика о заключении договора теплоснабжения, из  содержания которого следует предложение о заключении договора  теплоснабжения на объекты: офисное помещение, здания сарая без отопления,  расположенные по адресу: г. Нижний Тагил, Октябрьской революции, 52 (ч.  3.1. ст. 70 АПК РФ).  

Как следует из материалов дела, при заключении договора, а также после  выставления счетов за спорный период в адрес РСО от ответчика не поступало  обращений о том, об отсутствии у ответчика в период с 29.01.2016 по  30.03.2016 тепловой энергии; получение тепловой энергии в количестве,  указанном в счете-фактуре, ответчиком не оспаривалось (ч. 3.1. ст. 70 АПК  РФ).  

Более того, из условий договора теплоснабжения № 1259/ТТС-ТС16 от  01.03.2016 следует, что потребитель в соответствии с п. 4.2 договора обязан:  4.2.1. Принимать через присоединенную сеть тепловую энергию и  теплоноситель в количестве и качестве, предусмотренном настоящим  договором; 4.2.2. Оплачивать тепловую энергию и теплоноситель в  соответствии с условиями настоящего договора; 4.2.7. Немедленно сообщать  ТСО об авариях, а также иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях,  возникающих при пользовании энергией по телефону с последующим  письменным подтверждением, направленным в течение 24 (двадцати четырех  часов), с момента возникновения ситуации; 4.2.9. Выполнять в установленные  ТСО сроки и в полном объеме организационно-технические мероприятия (в том  числе и по подготовке к новому отопительному сезону) в соответствии с  требованиями «Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок»  и другой действующей нормативно-технической документацией.  

В соответствии п. 1.1. Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 № 115 "Об  утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок"  правила технической эксплуатации тепловых энергоустановок устанавливают  

требования по технической эксплуатации систем теплопотребления всех  назначений, в том числе тепловых сетей потребителей.  

На основании п. 9.1.56. Приказа № 115 эксплуатация тепловых пунктов,  находящихся на балансе потребителя тепловой энергии, осуществляется его  персоналом. Энергоснабжающая организация осуществляет контроль за  соблюдением потребителем режимов теплопотребления и состоянием учета  энергоносителей, в соответствии с п. 9.1.58. Приказа № 115 включение и  выключение тепловых пунктов, систем теплопотребления и установление  расхода теплоносителя производится персоналом потребителей тепловой  энергии с разрешения диспетчера и под контролем персонала  энергоснабжающей организации.  

Порядок заключения договора теплоснабжения изложен в ст. 35-43  Постановления Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации  теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые  акты Правительства Российской Федерации".  

Так, для заключения договора заявитель направляет заявку на заключение  договора теплоснабжения, содержащую следующие сведения: полное  наименование организации (фамилия, имя, отчество) заявителя; место  нахождения организации (место жительства физического лица); место  

нахождения теплопотребляющих установок и место их подключения к системе  теплоснабжения (тепловой ввод); тепловая нагрузка теплопотребляющих  установок по каждой теплопотребляющей установке и видам тепловой  нагрузки (отопление, кондиционирование, вентиляция, осуществление  технологических процессов, горячее водоснабжение), подтвержденная  технической или проектной документацией; договорный объем потребления  тепловой энергии и (или) теплоносителя в течение срока действия договора или  в течение 1-го года действия договора, если договор заключается на срок более  1 года; срок действия договора; сведения о предполагаемом режиме  потребления тепловой энергии; сведения об уполномоченных  должностных лицах заявителя, ответственных за выполнение условий договора  (за исключением граждан-потребителей); расчет объема тепловых потерь  тепловой энергии (теплоносителя) в тепловых сетях заявителя от границы  балансовой принадлежности до точки учета, подтвержденный технической или  проектной документацией; банковские реквизиты; сведения об имеющихся  приборах учета тепловой энергии, теплоносителя и их технические  характеристики.  

К заявке на заключение договора теплоснабжения прилагаются следующие  документы: удостоверенные в установленном порядке копии  правоустанавливающих документов (в том числе свидетельство о  государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним),  подтверждающих право собственности и (или) иное законное право  потребителя в отношении объектов недвижимости (здания, строения,  сооружения), в которых расположены теплопотребляющие установки (при  наличии); документы, подтверждающие подключение теплопотребляющих  

установок заявителя к системе теплоснабжения; акты готовности таких  

теплопотребляющих установок к отопительному периоду, составленные в  установленном законодательством Российской Федерации порядке.  

Таким образом, учитывая, что договор теплоснабжения является  публичным, истец не имеет возможности отказаться от заключения такого  договора (при наличии технологической возможности), между сторонами  договор теплоснабжения заключен (ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ), следовательно,  стороны, в том числе и ответчик, обязаны соблюдать специальные нормы в  области теплоснабжения, а также исполнять условия договора, которые  являются обязательными, в том числе и для потребителя. При этом, не  сообщение об отсутствии тепловой энергии, не приглашение представителя  РСО для составления соответствующего акта и фиксации отсутствия тепловой  энергии, нельзя расценивать, как надлежащие исполнение ответчиком  принятых на себя обязательств.  

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции правильно отклонил  доводы ответчика мотивированные наличием заключения № 15-22-01-ОСК,  которое составлено ЗАО «Ресурс», о том, что им не потреблялась тепловая  энергия в период до 31.03.2016, учитывая, что данное заключение составлено  в одностороннем порядке без участия РСО, что нарушает условия договора и  специальные нормы и правила в области теплоснабжения.  

Кроме того, апелляционный суд критически относится к утверждению о  том, что данное заключение составлено в феврале 2016 года, учитывая, что  фотоматериалы, приложенные к заключению, сделаны в летний период, (фото  1, 2, 3), что дает право усомниться о времени проведения данного  исследования. Более того, в данном заключении сделан вывод о нахождении  системы теплоснабжения в неудовлетворительном состоянии, что не позволяет  прийти к достоверному выводу об отсутствии системы теплоснабжения годной  к приему ресурса, и как следствие, об отсутствии возможности получения  тепловой энергии в соответствии с условиями заключенного договора,  инициатором заключения которого являлся сам ответчик.  

Доводы о несогласии с объемом потребленной тепловой энергии в период  с 29.01.2016 по 30.03.2016 подлежат отклонению.  

В соответствии с п. 114 Правил № 1034 количество поставленной  (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета  тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится  в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой  энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и  жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации и осуществляется:  а) организация коммерческого учета на источнике тепловой энергии,  теплоносителя и в тепловых сетях; б) определение количества тепловой  энергии, теплоносителя в целях их коммерческого учета, в том числе:  количества тепловой энергии, теплоносителя, отпущенных источником  тепловой энергии, теплоносителя; количества тепловой энергии и массы  (объема) теплоносителя, которые получены потребителем; количество тепловой  

энергии, теплоносителя, израсходованных потребителем во время отсутствия  коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета; в)  определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем для  подключения через центральный тепловой пункт, индивидуальный тепловой  пункт, от источников тепловой энергии, теплоносителя, а также для иных  способов подключения; г) определение расчетным путем количества тепловой  энергии, теплоносителя при бездоговорном потреблении тепловой энергии; д)  определение распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя;  

В силу п. п. 7, 65, 75-80 Методики № 99-пр при отсутствии в точках учета  средств измерений или их неисправности (истечение сроков поверки и т.д.)  допускается применение расчетного метода коммерческого учета тепловой  энергии, теплоносителя, при этом расчет потребления основывается на  составлении баланса передаваемой от теплоисточника и реализуемой тепловой  энергии, теплоносителя и распределяется между потребителями  пропорционально договорным значениям потребления. Применение метода  распределения потерь при отсутствии приборов учета не противоречит  правилам определения количества тепловой энергии.  

При этом в соответствии с п. 8 Методики N 99/пр метод осуществления  коммерческого учета фиксируется сторонами договора теплоснабжения  (поставки; оказания услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям).  

Разделом 5 договора предусмотрено, что расчет производится расчетным  путем и основывается на перерасчете значения тепловой нагрузки, указанной в  разделе 2 договора (метод расчета – балансовый, в пропорции к договорным  величинам).  

Согласно ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об  энергосбережении и о повышении энергетической эффективности" расчеты за  энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о  количественном значении энергетических ресурсов, произведенных,  переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета  используемых энергетических ресурсов.  

До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а  также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации  приборов учета, используемых энергетических ресурсов расчеты за  энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных  способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в  соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанные  расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов  таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к  осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении,  определенных при помощи приборов учета используемых энергетических  ресурсов.  

Из анализа доводов жалобы и пояснений представителя ответчика следует,  что доводы о несогласии с объемом потерь, заявлены по причине неверного  понимания понятия сверхнормативных потерь и потерь (Q , указанных в  

формуле в акте допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии от  31.03.2016 (л.д. 80). Контррасчет, в том числе к расчету объема потерь,  ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не представлен, т.е. иной объем не  доказан, равно, как не представлены доказательства отсутствия потерь (ч.3.1.  ст. 70 АПК РФ).  

Кроме того, в обоснование позиции о том, что в период с 29.01.2016  ответчиком осуществлялось потребление тепловой энергии, помимо договора   № 1259/ТТС-ТС16 от 01.03.2016, истцом представлены в порядке ст. 262 АПК  РФ в суд апелляционной инстанции доказательства потребления спорным  объектом тепловой энергии до 01.09.2015 (дата начала действия договора №  1259/ТТС-ТС16 от 01.03.2016), учитывая, что до 31.08.2015 у истца с иным  потребителем имелся заключенный договор теплоснабжения (истцом  представлены: акты № 1883, 550 разграничения балансовой принадлежности и  эксплуатационной ответственности тепловых сетей, схемы к актам счета и  счета-фактуры от 30.04.2015,от 31.05.2015 акты выполненных работ к договору  от 30.04.2015, от 31.05.2015), соответственно, оснований для вывода о том, что  в спорный период система теплоснабжения отсутствовала, не имеется.  

Также суд первой инстанции, отклоняя доводы ответчика о не потреблении  тепловой энергии с 29.01.2016, верно исходил из того, что начало  отопительного сезона в г. Нижний Тагил устанавливается на основании  постановления Администрации города. В спорном нежилом помещении по  адресу: г. Нижний Тагил ул. Октябрьской революции, 52 запушено отопление -  факт поставки подтверждается наличием присоединенной сети  ресурсоснабжающей организации к теплопотребляющим установкам  потребителя, объем тепловой энергии за период с 29.01.2016 по март 2016 года  определен в соответствии с договорными величинами.  

 По мнению апелляционного суда, судом первой инстанции правильно не  приняты во внимание доводы со ссылками на акт технического обследования  здания от 22.09.2015 б/н, согласно которому в связи с аварийным состоянием  здания теплоснабжение, водоотведение, ХВС и ГВС отключено, учитывая, что  акт составлен без приглашения истца (т.е. в одностороннем порядке), при этом  датирован 22.09.2015, в то время как исковой период заявлен с 29.01.2016, при  этом доказательств того, что в спорный период демонтирована (отсутствовала)  присоединенная сеть ресурсоснабжающей организации к теплопотребляющим  установкам потребителя, материалы дела не содержат (ст. 65 АПК РФ).  

Более того, ответчик сам обратился к истцу с письмом с просьбой о  заключении договора теплоснабжения на спорный объект, по результатам  рассмотрения которого между истцом и ответчиком и заключен договор от  01.03.2016 № 1259/ТТС-ТС16, сроком действия с 01.09.2015 (согласно п. 10.1).  Указанный договор подписан сторонами без замечаний и возражений, о  фальсификации подписей и печатей ответчик не заявил. Кроме того, правом на  расторжение договора, предусмотренным п. 10.2, ответчик не воспользовался,  соответственно, тепловая энергия в спорный период ответчику поставлялась на  основании заключенного между сторонами договора.  

 Не принимаются ссылки ответчика на дату подписания акта  разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной  ответственности, учитывая, что такой акт в материалы дела не представлен (ст.  65 АПК РФ), кроме того, подписание акта в иную дату не влечет вывод о не  потреблении тепловой энергии.  

 Более того, получение тепловой энергии ответчиком с 29.01.2016 также  следует из того, что спорный объект передан ответчиком по акту приема- передачи от 19.01.2016 (л.д. 79), т.е. до 29.01.2016 – начала спорного периода.  

 Подлежат отклонению доводы о том, что ответчику не понятно почему  требование предъявлено с 29.01.2016, учитывая, что предмет и основание иска  формулирует истец, соответственно, при наличии у истца права на  предъявление требования с более раннего периода, оснований для вывода об  ущемлении каких-либо прав ответчика предъявлением требования за меньшей  период речи идти не может (т.е. с 29.01.2016).  

 Не принимаются доводы о нарушении требований ст. 163, 167, 272, 271  НК РФ, учитывая, что нарушение требований НК РФ не входит в предмет  требований, заявленных в рамках настоящего дела, и не может освобождать  ответчика от оплаты потребленного ресурса. Более того, обязательства по  оплате стоимости потребленных тепловой энергии и горячей воды возникают у  ответчика не с даты направления или вручения счетов, счетов-фактур и актов  приема-передачи, а с момента получения ресурсов.  

Основания для принятия ссылок на произведенную оплату не имеется,  учитывая, что ответчик ссылается на платежные поручения, в назначении  платежа которых указано на оплату по счетам от 31.10.2016 и от 30.11.2016, в  связи с чем, истец, отклоняя данные доводы в отзыве и в судебном заседании  06.07.2017, верно указал на то, что оплата разнесена в соответствии с  назначением платежа, иное ответчиком не доказано (ст. 65 АПК РФ).  

Также верно судом отклонена ссылка ответчика на то, что с 15.05.2016  окончен отопительный сезон, в связи с чем предъявление к оплате тепловой  энергии после 15.05.2016 не правомерно, поскольку, как следует из материалов  дела, в том числе расчета (л.д. 150-151) истец не предъявляет за данный период  к оплате ответчику стоимость тепловой энергии на нужды отопления, а просит  взыскать долг за поставленную тепловую энергию в виде горячей воды.  

Основания для принятия ссылок об использовании истцом в расчете  неверных данных прибора учета не имеется, поскольку соответствующие  доводы ответчиком документально не подтверждены (ст. 65 АПК РФ).  

Таким образом, принимая во внимание, что ответчик обязательство по  оплате потребленной тепловой энергии в полном объеме не исполнил,  доказательств обратного суду не представлено; расчет поставленной тепловой  энергии произведен истцом правильно (ответчиком контррасчет не  представлен), требования истца о взыскании задолженности в сумме 179013  руб. 26 коп. обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.  

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 4915 руб. 98  коп. пени, начисленных в соответствии со ст. 15 Закона о теплоснабжении за  

период с 16.08.2016 по 01.03.2017, с продолжением начисления по день  фактической уплаты суммы долга.  

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом  (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее  уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК РФ).  

Пунктом 9.1 ст. 15 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что  потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью  оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору  теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации  (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки  рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей  на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день  просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного  срока оплаты по день фактической оплаты.  

Факт просрочки исполнения ответчиком обязательства по оплате  поставленной в спорный период тепловой энергии подтвержден материалами  дела, в связи с чем истцом правомерно заявлено требование о взыскании  неустойки. По расчету истца размер неустойки, составил 4915 руб. 98 коп.  

Расчет неустойки проверен судами, признан соответствующим п. 9.1 ст. 15  Закона о теплоснабжении. Арифметическая правильность расчета неустойки  ответчиком не оспорена (статьи 9, 65 АПК РФ).  

В п. 61 Постановления Пленума ВС РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если размер  неустойки установлен законом, то в силу п. 2 ст.332 ГК РФ он не может быть  по заранее заключенному соглашению сторон уменьшен, но может быть  увеличен, если такое увеличение законом не запрещено.  

С учетом изложенного, апелляционный суд признает, что к отношениям  сторон по теплоснабжению подлежат применению положения Федерального  закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" в редакции Федерального  закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные  законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением  платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов". При таких  обстоятельствах требование о взыскании с ответчика неустойки в заявленном  истцом размере является правомерным и обоснованно удовлетворено судом  первой инстанции.  

Требование истца о взыскании неустойки по день фактической оплаты  долга не противоречит статьям 330, 332 ГК РФ, п. 65 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  

Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств",  является обоснованным, в связи с чем обоснованно удовлетворено судом  первой инстанции.  

Иных доводов, влекущих отмену (изменение) судебного акта,  апелляционная жалоба не содержит.  

 С учетом изложенного решение является законным и обоснованным.  Оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены (изменения)  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.  

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной  жалобе относятся на заявителя в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2017 года  по делу № А60-55365/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий В.Ю. Назарова  

Судьи Д.Ю. Гладких   Н.Г. Масальская