Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-277655/22-139-2206

г. Москва

11 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2023 г.

Решение в полном объеме изготовлено 11 апреля 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по заявлению Акционерного общества "Системный оператор единой энергетической системы" (109074, город Москва, Китайгородский проезд, 7, стр.3, ОГРН: 1027700201352, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2002, ИНН: 7705454461)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, город Москва, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1, , ОГРН: 1037706061150, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 7706096339)

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Энергостар" (117393, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Обручевский, архитектора Власова ул., д. 55, помещение 523, ИНН: 7717547255); 2) Общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (121151, город Москва, Тараса Шевченко набережная, дом 23а, этаж 25 помещение № 1, ИНН: 7710357167)

о признании незаконным решение от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022; о возложении обязанности

при участии: от заявителя  – Ушанов Ч.С., дов. №01-286 от 06.09.2021; Михайлов И.А., дов. №01-152 от 04.06.2021; от ответчика – Мещеряков Д.С., дов. №ЕС-113 от 26.12.2022; 

от третьих лиц – 1) Банарцева А.А., дов. от 29.04.2022; Заверняев М.С., дов. №01-08-11/Д2021; 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Системный оператор единой энергетической системы""  (далее — заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа, против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам отзыва, порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемому акту.

Представитель третьего лица ООО "Энергостар" против удовлетворения требований возражал по доводам письменной позиции.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении,  письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, АО «СО ЕЭС» проведен конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО «СО ЕЭС» по адресам: г. Москва, Китайгородский проезд, д. 7, стр. 3 и д. 9, стр. 18, г. Москва, ул. Летниковская, д. 5, стр. 2 (далее - конкурс, реестровый № 32211559182).

Победителем конкурса признано ООО «ГЕЛЛО», с которым 27.09.2022 заключен договор № 2022.155322. ООО «ЭнергоСтар» присвоено 2 место.

Не согласившись с результатами оценки своей заявки по критерию деловой репутации, ООО «ЭнергоСтар» обратилось с жалобой в Московское УФАС России.

Решением комиссии Московского УФАС России от 03.10.2022 по делу № 077/07/00-14668/2022 жалоба признана обоснованной. Комиссия пришла к выводам о том, что Заказчиком неправомерно произведен расчет заявки ООО «ЭнергоСтар» по критерию «Деловая репутация» путем округления до десятых, итоговая оценка заявки ООО «ЭнергоСтар» по сравнению с победителем ООО «ГЕЛЛО» выше на 0,002 балла, Заказчиком нарушены п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 18.1 Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания, установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, а в рамках настоящего дела Общество являлось участником конкурентной закупки.

В соответствии с разъяснениями Верховного суда Российской Федерации, содержащихся в обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) в соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. Следовательно, при рассмотрении жалобы, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (п. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В рассматриваемом случае Обществом обжалуются действия Заказчика, совершенные после исполнения последним предписания антимонопольного органа по делу № 077/07/00-13292/2022, т. е. действия, совершенные при составлении нового протокола подведения итогов от 14.09.2022, которые ранее Комиссией не рассматривались.

Учитывая, что Обществом оспариваются новые действия Заказчика, совершенные после исполнения предписания, оснований для нерассмотрения жалобы Заявителя по существу, не имеется.

Как следует из материалов дела 14.09.2022 г. Заказчиком размещен Протокол подведения итогов конкурса № 2451505 (в ЕИС № 32211559182), участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с Протоколом от 14.09.2022 Общество (заявка №7) заняло второе место, проиграв победителю ООО «Гелло» (заявка №5). Заказчик мотивировал этом тем, что в двух Конкурсных заявках содержатся одинаковые по степени выгодности условия исполнения Договора, в соответствии с п. 2.8.12.1. Конкурсной документации, меньший порядковый номер присваивается Конкурсной заявке, которая поступила ранее другой такой заявки.

Так, в соответствии с пунктом 3.2.2.1.2.3 Закупочной документации оценка по подкритерию 2.3. «Деловая репутация» проводится в соответствии с утвержденным в АО «СО ЕЭС» Алгоритмом (размещен на интернет-сайте АО «СО ЕЭС». Согласно п. 3.2.2.1.3. Оценка по критерию 3 «Срок предоставления гарантии качества оказанных в расчетном месяце Услуг (включая предоставленные в процессе оказания Услуг материальные ресурсы)» осуществляется по формуле (стр. 4 Решения Московского УФАС России).

Согласно п. 4 Алгоритма оценки деловой репутации для оценки деловой репутации рассчитывается коэффициент деловой репутации участников, который представляет собой сумму значений по параметрам деятельности участников, составляющих их деловую репутацию. Каждому параметру присваивается коэффициент весомости так, чтобы сумма всех коэффициентов весомости могла составить 100 %. Параметры включают составляющие со своим коэффициентом весомости. Сумма коэффициентов весомости составляющих должна быть равна коэффициенту весомости параметра деятельности.

Согласно таблице расчетной модели оценки деловой репутации участников, установленной в Приложении 1 Алгоритма оценки деловой репутации оценка деловой репутации участника по пятибалльной шкале производится по формуле: Коэффициент деловой репутации участника * 5. 2023-10796.

Вместе с тем, согласно предоставленному Заказчиком расчету деловая репутации коэффициент деловой репутации Общества составляет 0,82 У победителя ООО «ГЕЛЛО» - 0, 822.

При этом, Заказчик произвел оценку деловой репутации участник по пятибалльной шкале путем округления показателей до тысячных.

Так, в соответствии с расчетом баллов Заявителю и победителю по критерию «Деловая репутация» присвоено одинаковое количество баллов - 4,1.

Однако, указанные показатели являются математической ошибкой, так как при умножении коэффициента деловой репутации участника на «5» получаются следующие значения: Заявка ООО «ГЕЛЛО»: 0,822*5 = 4,110; Заявка Общества 0,827*5 = 4,135.

Таким образом, Московское УФАС России сделало обоснованный вывод о том, что по критерию «Деловая репутация» должны быть получены следующие итоговые результаты оценки заявок: ООО «ГЕЛЛО»: К1 (3,500) + К2 (1,144) + КЗ (0,250) = 4,894; Общество: К1 (3,500) + К2 (1,146) + КЗ (0,250) = 4,896.

На основании пункта 2.8.12.2 Закупочной документации победителем конкурса признается Участник конкурса, Конкурсная заявка которого соответствует требованиям, установленным настоящей Конкурсной документацией, и Конкурсная заявка которого по результатам сопоставления Конкурсных заявок на основании указанных в Конкурсной документации критериев оценки содержит лучшие условия исполнения Договора.

Таким образом, учитывая, что балл по критерию «Деловая репутация» Общества больше показателя ООО «ГЕЛЛО», итоговая оценка заявки Заявителя по сравнению с победителем ООО «Гелло» выше на 0,002 балла. При этом тот факт, что результат расчета является следствием автоматического расчета в электронной таблице является риском АО «СО ЕЭС» и именно заказчик в данном случае должен нести последствия, не перекладывая их на участника закупки.

Довод Заказчика о том, что расчет производился в Excel и значения были округлены автоматически антимонопольный орган считает необоснованным, поскольку ни в Закупочной документации ни в Алгоритме, по которому производится расчет критерия «Деловая репутация», Заказчиком правила округления не установлены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 24 Положения о закупке, утвержденного самим Заказчиком при проведении конкурсов и запросов предложений в документации о закупке указываются критерии (подкритерии) оценки допущенных заявок Участников и их значимость, которая в сумме составляет 100 %. Закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки Участников в целях выявления лучших условий исполнения договора. При расчете оценок заявок на каждом этапе расчета осуществляется округление оценок до трех знаков после десятичной точки. 2023-10796

Следовательно, округление должно производится путем округления чисел до тысячных, следовательно, Заказчиком неправомерно был произведен расчет деловой репутации путем округления до десятых.

При этом в своем заявлении Заказчик указывает на то, что и по другим показателям последний использовал такую же систему округления, что в том числе позволило Обществу набрать немногим больше баллов нежели Общество должно было. Вместе с тем АО «СО ЕЭС» не приводит доводов и не акцентирует внимание суда в своем заявлении о том, что при таком расчете количество баллов ООО «Гелло» было бы выше баллов, которые могли быть присвоены, то есть доводы о том, что Общество набрало бы меньшее количество баллов по другим показателям Заявитель ничем не подтверждает, как и не подтверждает того, что ООО «Гелло» по другим показателям набрало бы большее количество баллов.

Более того, данный довод АО не исключает нарушения, установленного комиссией антимонопольного органа, а лишь подтверждает, что неприменение Положений самостоятельно утвержденного Положения может привести к неверному распределению баллов участникам закупки

Таким образом, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о нарушении Заказчиком пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках, однако обязательное для исполнения предписание Заказчику не выдавалось, поскольку по итогам данной закупки заключен договор, который уже исполняется.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись правовые основания к вынесению оспариваемого решения .

Следовательно, отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренных по делу актов недействительными в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ

Судом рассмотрены все доводы заявителя и отклонены как необоснованные.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения Московского УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                        Е.А. Ваганова