Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-286325/19-149-2351

г. Москва

06 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 февраля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 06 февраля 2020 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Нижегородская бакалейная компания»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Управление ФАС России по Нижегородской области

о признании недействительным приказа от 07.06.2019 №743/19

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от01.10.2019 №02-10)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 31.01.2019 №ИА/6267/19)

от 3-го лица: ФИО3 (дов. от 31.01.2020 №ПБ/1157/20) 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Нижегородская бакалейная компания» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) от 07.06.2019 №743/19.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявление.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителями соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, в соответствии с Приказом ФАС России №743/19 от 07.06.2019 антимонопольным органом была проведена выездная внеплановая проверка ООО «Нижегородская бакалейная компания» на предмет соблюдения требований статей 11 и 16 Федерального закона №135-Ф3 «О защите конкуренции» в связи с обнаружением информации, указывающей на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным приказом, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «Нижегородская бакалейная компания» требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее — Положение об антимонопольном органе), а также согласно положениям пункта 11 части 1 статьи 23 и части 1 статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки коммерческих организаций, некоммерческих организаций, федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственных внебюджетных фондов и физических лиц.

Согласно пункту 3 постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «О вопросах Федеральной антимонопольной службы» ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно (центральный аппарат ФАС России) и через свои территориальные органы.

Исходя из положений части 6 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа.

По результатам взаимодействия сотрудников ФАС России при проведении оперативного совещания 21.05.2019 с правоохранительными органами Нижегородской области, должностными лицами антимонопольного органа получены сведения, указывающие на признаки нарушения Обществом антимонопольного законодательства. В ходе совещания было установлено, что в производстве второго отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Нижегородской области находятся материалы, содержащие информацию о заключении соглашений между МП «ЕЦМЗ», Обществом, должностными лицами органов местного самоуправления, которые привели к ограничению конкуренции.

Часть материалов, сведения из которых являлись предметом проведённого совещания, также были направлены в ФАС России из следственного управления Следственного комитета Российской Федерация по Нижегородской области.

На основании статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ) не допускается разглашение данных предварительного расследования. В силу части 2 статьи 161 УПК РФ данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

При этом следователь следственного отдела возражал против ознакомления Общества с представленными материалами, так как производится предварительное следствие. Содержащиеся в материалах сведения являются тайной следствия и могут быть доведены до сведения других лиц только на условиях, определенных законом.

Согласно подпункту 5 пункта 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом внеплановая проверка проводится в том числе по результатам обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с выявлением ФАС России в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства ФАС России был издан Приказ ФАС России.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.05.2015 № 1076-О/2015, при введении такой законодательной регламентации, оставляющей антимонопольному органу известную свободу усмотрения относительно необходимости проведения внеплановой проверки в связи со ставшими известными ему фактами, свидетельствующими о предполагаемом нарушении антимонопольного законодательства, законодатель учитывал специфику антимонопольной деятельности, включая объективную сложность, с которой может быть сопряжено выявление указанных нарушений, имеющих порой неочевидный характер.

При этом положения Закона о защите конкуренции не обязывают антимонопольный орган детально раскрывать цели и обстоятельства проводимых проверок (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2016 по делу № А40-107607/15).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в указанном определении, реализация предоставленных антимонопольным органам полномочий по проведению внеплановых проверок нормативно увязана с соблюдением установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантиями прав и законных интересов хозяйствующих субъектов от произвольного правоприменения. Так, согласно статье 25.1 данного федерального закона проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа, который должен содержать в том числе цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения, правовые основания проведения проверки, сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки, перечень административных регламентов, в соответствии с которыми проводится проверочные мероприятия по контролю, даты начала и окончания проведения проверки (часть 6, пункты 4-8 части 7); срок проведения проверки составляет не более чем один месяц с даты начала ее проведения, указанной в приказе, по дату передачи или направления по почте проверяемому лицу акта проверки, и лишь в исключительных случаях на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, указанный срок может быть продлен на два месяца руководителем антимонопольного органа (часть 9); органом, осуществившем проверку составляется акт проверки. Эти положения получили конкретизацию в пунктах 1.4 - 1.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (далее — Административный регламент № 340).

В данном случае ФАС России реализованы все установленные законодательством требования, гарантирующие соблюдение прав и законных интересов Общества от произвольного правоприменения.

С целью осуществления контроля (надзора) за соблюдением Обществом требований антимонопольного законодательства антимонопольным органом на основании Приказа ФАС России, подписанного руководителем ФАС России, проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО «Нижегородская бакалейная компания». Проверка осуществлена в соответствии с положениями Административного регламента № 340.

В соответствии с пунктом 3.40 Административного регламента № 340 выездная проверка проводится по месту нахождения проверяемого лица, месту осуществления деятельности проверяемого лица — физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.

Согласно имеющимся сведениям адрес местонахождения Общества: 

<

...>. Проверка проведена инспекцией, включающей сотрудников ФАС России и Нижегородского УФАС России, по указанному адресу.

Довод Заявителя об отсутствии в Приказе ФАС России указания на цели и задачи проверки опровергается материалами дела. В пункте 4 Приказа ФАС России указано, что целью и задачей проверки в отношении Общества является осуществление контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в связи с обнаружением антимонопольным органом информации, указывающей на наличие признаков нарушения Обществом антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 7 Приказа ФАС России правовым основанием проведения проверки является пункт 11 части 1 статьи 23, статьи 24, 25, 25.1 Закона о защите конкуренции. Правовые основания для проведения проверки установлены в полном соответствии с требованиями статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, пункта 7 Приложения 7 Административного регламента № 340, соответствуют выполняемым ФАС России функциям и имеющимся у органа полномочиям.

Предметом проверки согласно пункту 5 Приказа ФАС России является соблюдение Обществом положений статей 11 и 16 Закона о защите конкуренции. При этом именно в части нарушения указанных статей Закона о защите конкуренции обнаружена информация сотрудниками ФАС России.

Таким образом, проверка, основанная на результатах обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, имела цели, задачи и предмет, которые нашли закрепление в Приказе ФАС России.

Является несостоятельным довод Заявителя о том, что в его отношении неправомерно проведена проверка соблюдения им статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Поскольку статьёй 16 Закона о защите конкуренции устанавливается запрет на соглашения и согласованные действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции не только между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними, но и с хозяйствующими субъектами, проверка ФАС России Общества в части соблюдения им статьи 16 Закона о защите конкуренции является правомерной.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции Заявитель является хозяйствующим субъектом, и, как следствие, является субъектом проверки по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, Арбитражным судом города Москвы в решении от 05.04.2019 по делу № А40-292465/18 установлено, что органы местного самоуправления в лице Администрации  Нижнего  Новгорода,   Департамента   образования   администрации Нижнего Новгорода с нарушением Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) проводили конкурсы по отбору лиц, оказывающих услуги по организации питания в муниципальных образовательных учреждениях города Нижнего Новгорода.

Победителем части конкурсов - лицом, оказывающим услуги по организации питания в школах, включая предоставление льготного питания за счет бюджетных средств, признано Муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода «Единый центр муниципального заказа» (МП «ЕЦМЗ»). При этом ООО «Нижегородская бакалейная компания» является одним из поставщиков МП «ЕЦМЗ».

Победителем других конкурсов по отбору лиц, оказывающих услуги по организации питания в муниципальных учреждениях города Нижнего Новгорода, проводимых органами местного самоуправления, является ООО «Нижегородская логистическая компания». При этом участником конкурсов являлся МП «ЕЦМЗ», не ставший победителем.

В указанных конкурсах также принимал участие Заявитель, не подававший конкурентноспособных заявок. Заявки Общества осуществлялись либо по начальной максимальной цене контракта, либо с минимальным снижением. Впоследствии Заявитель заключил контракты на систематическую поставку продуктов с победителем конкурса.

Согласно актам проверки контрольно — ревизионного управления деятельности МП «ЕЦМЗ» Заявителем были нарушены положения Закона о контрактной системе. МП «ЕЦМЗ» заключало с Заявителем сделку, которая в результате соглашения, имеющего признаки антиконурентного, искусственно дробилась на суммы, составляющие менее 100 000 рублей. Данные действия позволили вывести сделку из под действия норм о конкурентных процедурах.

Вопреки доводам Общества об обратном, в соответствии с частью 14 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований как статьи 11, так и статьи 16 Закона о защите конкуренции не допускается. Такой подход законодателя вызван спецификой процесса доказывания наличия и реализации хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений (согласованных действий), а также вытекающий из конкретных фактических обстоятельств риск неустановления сотрудниками антимонопольного органа соответствующих данных по причине их вероятного искажения участниками соглашений (согласованных действий).

Срок проверки установлен пунктом 6 Приказа ФАС России, в период с 27.06.2019 по 26.07.2019  включительно (22 рабочих дня), который был продлен приказом ФАС России от 19.07.2019 № 983/19 до 26.09.2019 включительно (на 44 рабочих дня).

Довод Заявителя относительно неправомерности проведения проверки ФАС России в форме внеплановой выездной проверки в отношении Заявителя по причине того, что должностными лицами, проводившими проверку, не были изъяты какие-либо дополнительные документы, отклоняется судом в связи со следующим.

Пунктом 3.41 Административного регламента № 340 установлено, что выездная проверка проводится также и в случае, если при документарной проверке антимонопольному органу не представляется возможным оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства без проведения соответствующего мероприятия по контролю.

При проведении внеплановой выездной проверки и принятии решения об осуществлении тех или иных мероприятий во время проведения проверки должностные лица обязаны руководствоваться имеющимися у органа сведениями и фактическими данными, полученными в ходе проверки.

Проверка проверяемого лица на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации осуществляется членами инспекции путем проведения мероприятий, определенных пунктом 3.50 Административного регламента № 340:

- анализа правовых актов проверяемого лица;

- анализа соглашений и договоров, заключенных проверяемым лицом;

- анализа финансовых, бухгалтерских, отчетных, контрольных, плановых, аналитических документов проверяемого лица;

- анализа служебных документов на электронных носителях информации;

- анализа иных документов, необходимых для установления признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации;

- осмотра производственных мощностей;

- осмотра и анализа процессов производства продукции;

- осмотра производственно-технических и иных объектов проверяемого лица.

Все обстоятельства, которые были установлены, должны быть отражены в соответствующем акте о проведении внеплановой проверки.

В силу пункта 3.52. Административного регламента при проведении проверки должностные лица антимонопольного органа вправе истребовать необходимые для проведения проверки документы и информацию.

На основании пункта 10 Приложения № 3 к Административному регламенту № 340 в приказе о проведении проверки указывается перечень предоставляемых проверяемым лицом документов.

Вместе с тем, неистребование каких-либо сведений, невыявление по результатам проверки каких-либо фактов, как и предоставление проверяемым лицом документов и информации по требованию антимонопольного органа не указывает на отсутствие необходимости проведения внеплановой выездной проверки.

В пункте 8 Приказа ФАС России определены мероприятия по контролю, необходимые для достижения целей и задач проведения проверки.

В данном случае в ходе проведенной проверки произведены в том числе следующие действия:

- осмотрены документы и предметы, расположенные на рабочем месте ООО «Нижегородская бакалейная компания» в кабинете 411,4 этаж;

- осмотрены и  скопированы данные с рабочего компьютера ООО «Нижегородская бакалейная компания» в кабинете 411, 4 этаж.

- полученные копии документов проверяемого лица и жесткие диски в количестве двух штук со скопированной информацией приобщены к протоколу

- осмотра территории, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 27.06.2019.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки Заявителя обнаружены признаки нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции при заключении договоров поставки между МП «ЕЦМЗ» и ООО «Нижегородская бакалейная компания» для организации питания, в том числе в муниципальных общеобразовательных учреждениях и учреждениях для общественного воспитания детей дошкольного возраста на территории города Нижнего Новгорода, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, реализация которого привела (могла привести) к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, путем заключения договоров без проведения процедуры определения поставщиков конкурентными способами.

Признаки нарушения проверяемым лицом статьи 16 Закона о защите конкуренции не обнаружены.

В силу части 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции ФАС России вправе рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. При этом ФАС России вправе передать материалы по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. Аналогичные положения содержатся пункте 1.3. Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом ФАС России от 01.08.2007 № 244.

По результатам проведенной проверки составлен акт проверки, который вместе с материалами, поступившими из следственного управления Следственного комитета Российской Федерация по Нижегородской области, переданы в Нижегородское УФАС России для рассмотрения и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Довод Заявителя о проведении в отношении Общества повторной проверки по одним и тем же обстоятельствам противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела.

При рассмотрении дела по признакам нарушения МП «ЕЦМЗ», ЗАО «ПКФ «РусАгроГрупп», ООО «Бона Фиде Трейдинг», ООО «Нижегородская продовольственная компания», ООО ПК «Рассвет», ЗАО «Молоко» части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции Нижегородским УФАС России ввиду отсутствия достаточных материалов (доказательств), подтверждающих признаки наличия заключенного антиконкурентного соглашения между МП «ЕЦМЗ» и Обществом, определением от 05.12.2018 прекращено участие Общества в качестве участника дела № 1744-ФАС52-02/18 о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом в отношении Общества ни ФАС России, ни Нижегородским УФАС России внеплановая выездная проверка не проводилась.

Таким образом, проведение в данном случае выездной внеплановой проверки является правомерным, обоснованным. Проведение ФАС России проверочных мероприятий обусловлено наличием сведений, указывающих на признаки нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства, проверка проведена в пределах определенного предмета проверки в целях подтверждения или опровержения достоверности соответствующих сведений, уточнения их достаточности для возбуждения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. В ходе проверки в действиях ООО «Нижегородская бакалейная компания» выявлены признаки нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, исходя из вышеизложенных фактов, приказ Федеральной антимонопольной службы следует признать законным и действительным.

Доводы заявителей, изложенные в заявлениях, не находят своего подтверждения в материалах дела и не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.65, 167-170, 176, 181, 200, 201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Нижегородская бакалейная компания» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин