Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, г. Москва, ГСП -4,  проезд Соломенной сторожки, д. 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-20855/2024

город Москва

26 апреля 2024 года

Дело № А40-181642/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи О.Н. Лаптевой (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Хрущак, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО «Флора Кавказа»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 27 февраля 2024 года

о приостановлении производства

по делу № А40-181642/2023, принятое судьей В.И. Крикуновой,

по иску Мегаинфарм ГмбХ (Megainpharm GmbH, Австрия)

к ответчикам: 1) ООО «ЮТЕКА» (ОГРН 

<

***>)

2) ООО «ПАРАЦЕЛЬС» (ОГРН: 

<

***>)

3) ООО ответственностью «АПТЕКА СЕРВИС ПЛЮС»  (ОГРН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО «Аптечная сеть ОЗ» (ОГРН: 

<

***>)

2) АО «Флора Кавказа» (ОГРН: 

<

***>)

3) ООО «Локалфарм» (ОГРН: 

<

***>)

о защите исключительных прав,

 

при участии в судебном заседании:

от истца:                               ФИО1 по доверенности от 18.04.2024, 

ФИО2 по доверенности от 18.04.2024,

от ответчиков: 

1) ООО «ЮТЕКА»:                       не явился, извещен,

2) ООО «ПАРАЦЕЛЬС»: не явился, извещен,

3) ООО ответственностью «АПТЕКА СЕРВИС ПЛЮС»: 

не явился, извещен,

третьи лица: 

1) ООО «Аптечная сеть ОЗ»: не явился, извещен, 

 

2) АО «Флора Кавказа»:              ФИО3 по доверенности от 17.11.2023, 

ФИО4 по доверенности от 17.11.2023,

3) ООО «Локалфарм»:                 не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Мегаинфарм ГмбХ (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЮТЕКА» (далее – общество «ЮТЕКА») о признании использования изобретения по евразийскому патенту № 022283 в лекарственном препарате «ФИО5 ИНФЕКТИ» , о запрете предлагать к продаже и продавать лекарственный препарат «ФИО5 ИНФЕКТИ», об обязании удалить с сайта в сети Интернет по адресу http://uteka.ru предложения о продаже, информацию о наличии, возможности заказа и приобретения лекарственного препарата «ФИО5 ИНФЕКТИ», об обязании прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение и распространение предложений о продаже лекарственного препарата «ФИО5 ИНФЕКТИ» на сайте в сети Интернет по адресу http://uteka.ru. 

Делу присвоен  № А40-181642/23-27-1336.

Мегаинфарм ГмбХ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПАРАЦЕЛЬС» (далее – общество «ПАРАЦЕЛЬС»), обществу с ограниченной ответственностью «АПТЕКА СЕРВИС ПЛЮС» (далее – общество «АПТЕКА СЕРВИС ПЛЮС») о признании использование изобретения по евразийскому патенту № 022283 в лекарственном препарате «ФИО5 ИНФЕКТИ», о запрете предлагать к продаже и продавать лекарственный препарат «ФИО5 ИНФЕКТИ», об обязании удалить с сайта в сети Интернет по адресу https://planetazdorovo.ru предложения о продаже, информацию о наличии, возможности заказа и приобретения лекарственного препарата «ФИО5 ИНФЕКТИ».

Делу присвоен  № А40-181712/23-15-1502.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2023 дело № А40-181642/23-27-1336 объединено с делом № А40-181712/23-15-1502 в одно производство. Объединенному делу присвоен № А40-181642/23-27-1336. 

К участию в деле в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Аптечная сеть ОЗ», акционерное общество «Флора Кавказа» (далее – общество «Флора Кавказа»), общество с ограниченной ответственностью «Локалфарм».

Мегаинфарм ГмбХ было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 февраля 2024 года:

-назначено проведение судебной экспертизы;

-проведение экспертизы поручено экспертам АНО «СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ» ФИО6 (эксперт в области химических экспертиз. Стаж работы по специальности - 5 лет. Образование: высшее. Диплом № 105204 0010274. Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского. Квалификация - химик по специализации «Химия высокомолекулярных соединений», регистрационный номер 02-40 от 01.07.2016. Повышение квалификации: Сертификат о повышении квалификации по выполнению измерений на уровне ПДК и ниже массовой концентрации ионов солей тяжелых металлов на приборе «Анализатор вольтамперометрический АВА-3 ТУ 4215-068- 00227703-2004». ООО «Аналитические исследовательские приборы», выдан 05.02.2019.) и ФИО7 (эксперт в области инженерно-технических, патентоведческих экспертиз. Стаж работы по специальности: более 10 лет. Образование: два высших. Диплом ВСГ 1984585. Московский государственный университет пищевых производств, квалификация - инженер по специальности «Технология хлеба, кондитерских и макаронных изделий», регистрационный номер 271 от 26.06.2008. Диплом ВСГ 2472783. Московский государственный университет пищевых производств, квалификация - экономист по специальности «Бухгалтерский учет, анализ и аудит», регистрационный номер 1184 от 04.09.2008. Повышение квалификации: Свидетельство о повышении квалификации по программе «Подготовка экспертов для осуществления профессиональной деятельности — рассмотрение заявок на изобретения, полезные модели, промышленные образцы (1 уровень, ФИПС)». ГОУ ВПО Российский государственный институт интеллектуальной собственности, регистрационный номер С-06-09-64, 2009.Свидетельство патентного поверенного РОСТЕСТ по специальности «Изобретения и полезные модели» от 06.03.2023 г. за № 2518.) 

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1. Содержит ли лекарственный препарат «ФИО5 Инфекти» (регистрационное удостоверение № ЛП-007074) химические соединения: бензилдиметил {3-(миристоиламино) пропил}аммония хлорид в виде моногидрата или в негидратированной форме, диметил {3- миристоиламино) пропил}аминоксид и/или диметил {3-(миристоиламино)пропил}амин в приемлемом фармацевтическом разбавителе. 

2. Содержит ли лекарственный препарат «ФИО5 Инфекти» (регистрационное удостоверение № ЛП-007074) каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте 1 формулы изобретения по евразийскому патенту № 022283, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения. 

В распоряжение экспертов предоставлены: Публикация евразийского патента № 022283, инструкция по применению препарата «ФИО5 Инфекти» (ЛП-007074), отчет научно-образовательного ресурсного центра «Фармация» от 12.04.2022 года со сведениями о составе препарата «ФИО5 Инфекти».

Установлен срок для проведения экспертизы не более 20 рабочих дней со дня получения экспертом определения суда. 

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

Производство по настоящему делу приостановлено до поступления в суд экспертного заключения. 

Не согласившись с принятым определением, третье лицо - общество «Флора Кавказа» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции о приостановлении производства по делу.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм процессуального права.

Указывает на допущенные судом нарушения при назначении экспертизы.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представитель третьего лица – общества «Флора Кавказа» доводы апелляционной жалобы поддержал, истец против доводов жалобы возражал.

Ответчики, иные третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование, стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в отсутствие указанных лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Назначение судебной экспертизы в соответствии с пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может являться основанием для приостановления производства по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Согласно части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда о приостановлении производства по делу, об отказе в возобновлении производства по делу может быть обжаловано.

Однако порядок назначения и проведения экспертизы предусмотрен положениями статей 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указанные нормы не содержат положений о возможности обжалования определения о назначении экспертизы.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 этого Кодекса, поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце втором пункта 17 Постановления № 23, в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Как разъяснено в пункте 6 Постановления №  23, если лицом, участвующим в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае суду необходимо получить согласие от лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Исходя из положений статей 82, 83 и 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разрешая вопрос о назначении судебной экспертизы, суд должен определить лицо (лиц), подлежащее назначению в качестве эксперта; круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза; определить перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение эксперта; установить срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд; определить необходимость участия лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы; предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Анализ содержания обжалуемого определения о назначении судебной экспертизы и о приостановлении производства по делу позволяет прийти к выводу о том, что все вышеперечисленные действия судом совершены. 

Следовательно, порядок назначения судебной экспертизы не может считаться нарушенным.

При таких обстоятельствах, определение о приостановлении производства по делу вынесено в соответствии со статьей 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой в случае назначения экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу исходя из невозможности его дальнейшего рассмотрения без получения результатов экспертизы. Приостановление производства по делу ввиду назначения экспертизы является правом арбитражного суда, при этом судом не было допущено процессуальных нарушений, влекущих отмену обжалуемого судебного акта.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что на момент рассмотрения настоящей апелляционной жалобы производство по делу возобновлено.

В своей апелляционной жалобе третье лицо приводит следующее доводы:

-суд первой инстанции нарушил тайну совещания при вынесении определении;

-назначенные судом эксперты не обладают специальными познаниями для проведения экспертизы по настоящему делу;

-судом не указаны мотивы, по которым были отклонены кандидатуры экспертов, представленные третьим лицом, которые имеют специальные познания в области проведения данной экспертизы, в частности имеют необходимое образование и значительный опыт проведения экспертиз в области фармацевтики и медицины;

-суд не поставил на разрешение эксперта вопросы, необходимые для установления всех обстоятельств по настоящему делу;

-неправильная оценка судом доказательства, представленного истцом, направление на экспертизу недостоверного доказательства, оценка доказательства до момента вынесения решения судом.

Как следует из апелляционной жалобы, третье лицо полагает, что при вынесении обжалуемого определения арбитражный суд не выполнил условия, обеспечивающие тайну совещания судей. 

Нарушение этого требования податель апелляционной жалобы усматривает в том, что до удаления судьи в совещательную комнату для разрешения вопроса о приостановлении производства по делу судья вынесла протокольное определение об отказе в приобщении к материалам дела представленных третьим лицом вещественных доказательств, мотивированное тем, что экспертиза по делу может быть проведена на основании имеющихся в материалах дела документов. 

Судом апелляционной инстанции с участием сторон исследована аудиозапись судебного заседания от 13.02.2024 и протокол судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений судом правила о тайне совещания, поскольку определение об отказе в приобщении доказательств выносится в виде протокольного определения, то есть не требует соблюдения тайны совещания; третье лицо фактически приравнивает рассмотрение вопроса о приобщении доказательств к рассмотрению вопроса о назначении экспертизы, что не соответствует Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; требование о тайне совещания обязательно только в отношении определения о приостановлении производства по делу, и суд первой инстанции обеспечил тайну совещания в этой части. 

Требование об обеспечении тайны совещания при вынесении судебных актов, оформляемых в виде отдельного документа, закреплено в части 4 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. 

Кодексом не предусмотрена возможность обжалования определения об отказе в приобщении доказательств отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. 

В соответствии с частью 5 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокольное определение может быть вынесено арбитражным судом без удаления из зала судебного заседания. 

В отношении протокольных определений не установлено требование об обеспечении тайны совещаний судей, следовательно, арбитражный суд был вправе вынести протокольное определение по вопросу об отказе в приобщении доказательств.

Третье лицо фактически приравнивает рассмотрение вопроса о приобщении вещественных доказательств к рассмотрению вопроса о назначении экспертизы, считает, что в протокольном определении об отказе в приобщении вещественных доказательств суд одновременно разрешил вопрос и о назначении экспертизы. 

Вместе с тем, в протокольном определении об отказе в приобщении вещественных доказательств суд лишь решил, что если экспертиза будет назначена, то она может быть проведена на основании документов. 

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации  не запрещает судам до вынесения определения о приостановлении производства отдельно разрешать вопросы, возникающие при подготовке к назначению судебной экспертизы, в том числе выносить определение (включая протокольные определения) о приобщении или об отказе в приобщении доказательств, которые могут быть объектом исследования. 

В отношении довода заявителя апелляционной жалобы о том, что при назначении судебной экспертизы судом первой инстанции был нарушен принцип равноправия сторон спора и неправильно применены нормы процессуального права, поскольку в обжалуемом определении не указаны мотивы, по которым были отклонены кандидатуры экспертов, представленные третьим лицом, которые имеют специальные познания в области проведения данной экспертизы, в частности имеют необходимое образование и значительный опыт проведения экспертиз в области фармацевтики и медицины.

На основании части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В силу части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Вопреки доводам третьего лица, материалами дела подтверждается, что суд первой инстанции предоставил возможность сторонам и третьим лицам подготовить предложения по кандидатурам экспертов и соответствующие процессуальные документы были ими направлены.

Как следует из определения суда первой инстанции, исследовав заявленные сторонами спора кандидатуры экспертов, суд почитал необходимым поручить проведение экспертизы экспертам АНО «СУДЕБНЫЙ ЭКСПЕРТ» 

ФИО6 (эксперт в области химических экспертиз. Стаж работы по специальности - 5 лет. Образование: высшее. Диплом № 105204 0010274. Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского. Квалификация - химик по специализации «Химия высокомолекулярных соединений», регистрационный номер 02-40 от 01.07.2016. Повышение квалификации: Сертификат о повышении квалификации по выполнению измерений на уровне ПДК и ниже массовой концентрации ионов солей тяжелых металлов на приборе «Анализатор вольтамперометрический АВА-3 ТУ 4215-068- 00227703-2004». ООО «Аналитические исследовательские приборы», выдан 05.02.2019.) и 

ФИО7 (эксперт в области инженерно-технических, патентоведческих экспертиз. Стаж работы по специальности: более 10 лет. Образование: два высших. Диплом ВСГ 1984585. Московский государственный университет пищевых производств, квалификация - инженер по специальности «Технология хлеба, кондитерских и макаронных изделий», регистрационный номер 271 от 26.06.2008. Диплом ВСГ 2472783. Московский государственный университет пищевых производств, квалификация - экономист по специальности «Бухгалтерский учет, анализ и аудит», регистрационный номер 1184 от 04.09.2008. Повышение квалификации: Свидетельство о повышении квалификации по программе «Подготовка экспертов для осуществления профессиональной деятельности — рассмотрение заявок на изобретения, полезные модели, промышленные образцы (1 уровень, ФИПС)». ГОУ ВПО Российский государственный институт интеллектуальной собственности, регистрационный номер С-06-09-64, 2009.Свидетельство патентного поверенного РОСТЕСТ по специальности «Изобретения и полезные модели» от 06.03.2023 г. за № 2518.) 

При назначении экспертизы суд не связан доводами лиц участвующих в деле, как по кругу вопросов, требующих разрешения, так и в отношении определенного экспертного учреждения, указанного в таком ходатайстве. Определение конкретной экспертной организации и кандидатур экспертов является прерогативой суда, рассматривающего дело, и осуществляется на основе оценки совокупности всех фактов: возможности проведения заявленной экспертизы, квалификации экспертов, стоимости и сроков проведения экспертизы, местоположения экспертной организации и т.д. Кроме того, суд вправе, но не обязан, учитывать предложения сторон относительно экспертного учреждения и кандидатуры эксперта, а сам по себе факт несогласия третьего лица с выбранной экспертной организацией, определенной судом, не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

Суд первой инстанции учел, что отвод определенным им экспертам третьим лицом не заявлен.

В апелляционной жалобе третье лицо указывает, что назначенные судом эксперты не обладают специальными познаниями для проведения экспертизы по настоящему делу.

Вместе с тем возражения по указанным вопросам не могут быть рассмотрены судом апелляционной инстанции при проверке соблюдения процессуального порядка назначения судебной экспертизы и необходимости приостановления производства по делу, а могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

 

Податель апелляционной жалобы также указывает, что суд не поставил на разрешение эксперта вопросы, необходимые для установления всех обстоятельств по настоящему делу.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. 

Единственное ограничение для судейского усмотрения определено пунктом 8 Постановления № 23, из которого следует, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом. 

Судом первой инстанции данное требование выполнено.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены определения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 27 февраля 2024 года по делу № А40-181642/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам. 

 

Судья                                                                                               О.Н. Лаптева