Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-6561/2020

г. Хабаровск

14 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 08.07.2020.

Решение в полном объеме изготовлено 14.07.2020.

 

        Арбитражный суд Хабаровского края в составе:  судьи  Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гильфановой И.М.,

 

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 

заявление Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680000, 

<

...>, каб. 512)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью Предприятие «Изотоп-ТД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680020, 

<

...>, оф.(кв.) 1)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью Предприятие «Изотоп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680020, 

<

...>, оф. (кв.) 1)

третье лицо: Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 318272400053889, ИНН 

<

***>, г. Хабаровск)

о признании недействительным решения Хабаровского УФАС России от 10.02.2020 № 5/1081 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

 

при участи в судебном заседании:

от Комитета госзаказа – ФИО2 по дов. № 7 от 23.09.2019, диплом;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по дов. № 4/109 от 13.01.2020, диплом;

от ООО Предприятие «Изотоп-ТД» – не явились;

от ООО Предприятие «Изотоп» - не явились;

от ИП ФИО1 – не явились.

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее - заявитель, Комитет госзаказа) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) с заявлением, в соответствии с требованиями которого просит суд:

- признать незаконным решение Хабаровского УФАС России от 10.02.2020 № 5/1081 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотреть антимонопольным органом обращение повторно.

 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Общество с ограниченной ответственностью Предприятие «Изотоп-ТД», Общество с ограниченной ответственностью Предприятие «Изотоп»,  Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – третьи лица).

 

Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление о несогласии с заявленным требованием.

 

Третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания, участие в нем своих представителей не обеспечили, отзывы на заявление не представили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей этих лиц по имеющимся в деле материалам.

 

Представитель Комитета госзаказа в судебном заседании настаивала на удовлетворении заявленного требования по доводам, изложенным в заявлении и в письменных возражениях на отзыв.

 

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленного требования по доводам, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву.

 

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

 

07.11.2019 Комитетом госзаказа направлено в Хабаровское УФАС России заявление с материалами, содержащими, по мнению Комитета, признаки нарушения антимонопольного законодательства в отношении ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1, выявленные в процессе рассмотрения заявок, поданных участниками закупки на участие в электронных аукционах на «выполнение работ по капитальному ремонту: монтаж автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией» (извещения № 0122200002519005887, 0122200002519007322, 0122200002519007847).

 

Из заявления Комитета госзаказа следует, что в действиях участников торгов ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 при проведении электронных аукционов на выполнение работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности имеются признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

 

Изучив документы и сведения, представленные в ходе рассмотрения заявления, Хабаровское УФАС России пришло к выводу, что в действиях данных хозяйствующих субъектов отсутствуют признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В связи с чем, руководителем Хабаровского УФАС России принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое изложено в письме от 10.02.2020 № 5/1081 «О рассмотрении заявления».

 

Не согласившись с решением антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, считая его незаконным и необоснованным, Комитет госзаказа обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы Комитета госзаказа о несогласии с оспариваемым решением обоснованы следующими обстоятельствами:

- антимонопольным органом не учтена позиция ФАС России, изложенная в Обзоре практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года), согласно которой «действия хозяйствующих субъектов, на которых распространяются исключения, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, могут быть квалифицированы по статье 14.8 Закона о защите конкуренции»;

- действия участников аукционов выражались в намеренной подаче заявок, не соответствующих требованиям документации на участие в нем, а также в демпинговом снижении начальной максимальной цены контракта с целью устранения конкуренции. Указанные действия являются недобросовестной конкуренцией, направлены на получение преимуществ перед конкурентами при осуществлении предпринимательской деятельности;

- ООО Предприятие «Изотоп-ТД» и ООО Предприятие «Изотоп» (участник № 1 и 2 по ранжированию цены), заведомо зная об отсутствии необходимых документов для участия в электронном аукционе, снижали цену до 74,50 %, не оставляя тем самым возможности победить в аукционе другим хозяйствующим субъектам, предложившим разумную цену контракта. Данные действия свидетельствуют о явном преднамеренном недобросовестном поведении указанного участника закупки но снижению НМЦК и осознании незаконности своих действий. ИП ФИО1, являющийся учредителем вышеназванных обществ, признан по итогам рассмотрения вторых частей заявок победителем электронного аукциона.

- по мнению Комитета, участники закупки, преднамеренно совершали действия, которые привели к поддержанию цен в ходе аукциона и исключению возможности добросовестного участия в аукционе иных хозяйствующих субъектов;

- в рассматриваемой ситуации у Комитета имеются основания полагать, что имел факт злоупотребления закупкой указанными обществами. Согласованные действия участников закупки были направлены на срыв социально значимой закупки - выполнение работ по капитальному ремонту: монтаж автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения и управления эвакуацией. Подобным образом указанные участники действовали и при проведении закупок с реестровыми номерами 0122200002519007322, 0122200002519007847. Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении норм Федерального закона № 135-ФЗ.

- в соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

 

Возражения Хабаровского УФАС России согласно отзыву по существу сводятся к законности оспариваемого отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

 

Рассмотрев доводы заявителя и возражения ответчика, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии законных оснований для удовлетворения заявления, исходя из следующего.

 

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

 

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции настоящий закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

 

Одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом о защите конкуренции является влияние этих отношений на конкуренцию.

 

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

 

Для реализации этих целей антимонопольный орган наделен рядом полномочий, в том числе полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права, также получать от них необходимые документы и информацию (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

 

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона о защите конкуренции.

 

На основании статьи 44 Закона о защите конкуренции необходимым условием для возбуждения дела является наличие в действиях лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

 

Частью 3 названной статьи предусмотрено, что по результатам рассмотрения такого заявления антимонопольный орган вправе принять решение об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

 

Комитетом госзаказа в представленном в антимонопольный орган заявлении указано, что участники аукциона ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 преднамеренно снижали НМЦК.

 

Хабаровское УФАС России по результатам рассмотрения заявления Комитета госзаказа приняло решение об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием в действиях ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (повышение, снижение или поддержание цен на торгах).

 

В заявлении, поданном в суд, заявителем указывается, что антимонопольным органом не рассмотрен вопрос о нарушении статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

 

В связи с тем, что заявление подано Комитетом госзаказа, которое является органом исполнительной власти Правительства Хабаровского края, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и нужд бюджетных учреждений края, и не является хозяйствующим субъектом, то обращение не могло рассматриваться в части недобросовестной конкуренции, так как ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 (хозяйствующие субъекты) не могут совершать антиконкурентных действий по отношению к Комитету госзаказа (органа исполнительной власти).

 

При этом заявлений (обращений) от хозяйствующих субъектов по данной закупке не поступало.

 

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимают любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

 

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона).

 

Из определения недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы эти действия содержали одновременно три признака:

- направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, т.е. объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту преимущества в предпринимательской деятельности;

- противоречие требованиям действующего законодательства, либо обычаям делового оборота, либо требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение (способность причинения) убытка другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанесение (способность нанесения) ущерба его деловой репутации.

 

Таким образом, только наличие всех указанных признаков в совокупности позволять сделать вывод о том, что действия хозяйствующего субъекта представляют собой недобросовестную конкуренцию.

 

Конечным итогом действий хозяйствующего субъекта - нарушителя должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкуренту.

 

Факт предоставления недостоверных сведений, выявленный в процессе рассмотрения заявок, сам по себе недостаточен для признания в действиях такого лица признаков недобросовестной конкуренции, так как необходимо доказать, какой именно хозяйствующий субъект - конкурент понес или мог понести убытки в результате данных действий, какие преимущества перед конкурентами получил.

 

Рассматриваемые действия, прежде всего, должны иметь негативные последствия для конкурентов. Без нанесения вреда конкурентам ни один факт недобросовестных действий не может быть признан недобросовестной конкуренцией.

 

Из системного толкования норм Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации деяния в качестве недобросовестной конкуренции недостаточно только противоречия деяния законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Это противоречащее закону деяние одновременно должно быть направлено на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, должно иметь возможность потенциально причинить убытки, ущерб другим хозяйствующим субъектам.

 

Заявителем не указано, какие преимущества получены или могли быть получены ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 в результате участия в электронном аукционе, в чем состоит нарушение антимонопольного законодательства, какие убытки понесли другие участники закупки. Причинение убытков мотивируется лишь невозможностью заключить контракт по максимальной цене.

 

Вместе с тем, процедура проведения электронного аукциона не нарушена, каждый участник, располагая сведениями об объемах работы по контракту, самостоятельно принимал решение о понижении цены контракта до суммы, которая для него должна быть реальной и не убыточной для выполнения его условий.

 

Хозяйствующий субъект, участвуя в электронном аукционе, при понижении цены, должен осознавать, что в какой-то момент дальнейшее снижение цены контракта будет для него нерентабельным.

 

Ссылка Заявителя на Обзор практики применения антимонопольного законодательства коллегиальным органом ФАСМ России (за период с 01.07.22018 по 01.07.2019) не может быть принята во внимание, так как заявителем по делу были хозяйствующие субъекты, а не орган исполнительной власти.

 

Из смысла положений Закона о защите конкуренции следует, что заявитель по конкретному делу должен доказывать обстоятельства, на которые он ссылается.

 

Согласно информации, содержащейся в Единой информационной системе в сфере закупок, представленной Комитетом госзаказа в антимонопольный орган, следует, что участниками электронных аукционов по извещениям № 0122200002519005887, № 0122200002519007322, № 0122200002519007847 являлись, в том числе: ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 Рассмотрев материалы закупок, антимонопольным органом установлено следующее:

- по аукциону № 0122200002519005887 НМЦК составила – 1 322 463,00 руб. Для участия в аукционе подано девять заявок, последние ценовые предложения поступили от пяти участников. Государственный контракт по итогам аукциона заключен с ИП ФИО1 с ценовым предложением 885 000,00 руб. (контракт исполнен);

- по аукциону № 0122200002519007322 для участия в аукционе подано шесть заявок. Все участники признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе;

- по аукциону № 0122200002519007847 НМЦК составила – 2 550 799,98 руб. Для участия в аукционе подано четыре заявки, ценовые предложения поступили от трех участников (1. ИП ФИО1, 2. ООО «ЧОО «Бизон-Безопасность», 3. ООО «Предприятие «Изотоп»). Первые два участника (1. ИП ФИО1, 2. ООО «ЧОО «Бизон-Безопасность») снизили цену до 352 734 руб. ООО «Предприятие «Изотоп» предложило цену 2 540 790 руб. В связи с чем, довод заявителя о том, что ИП ФИО1 и ООО «Предприятие «Изотоп» значительно снизили цену является несостоятельным. Кроме того, ООО «ЧОО «Бизон-Безопасность» (также как ИП ФИО1) по результатам рассмотрения вторых частей заявок признано не соответствующим требованиям ФЗ № 44-ФЗ. Государственный контракт заключен с ООО «Предприятие «Изотоп» и находится в стадии исполнения.

 

Из анализа аукционов антимонопольный орган пришел к выводу, что каждый из участников аукциона самостоятельно определял за какую сумму он готов выполнить работу, никто не обязывал участников снижать цену, это делалось добровольно.

 

Непредставление соответствующего документа (лицензии) служит основанием для исключения из участников торгов. Несоответствие требованиям, установленным в конкурсной документации, не относится к действиям, которые привели или могли привести к получению каких-либо преимуществ.

 

Однако доказательств, подтверждающие недобросовестную конкуренцию на рынке определенного товара, нарушение законодательства о конкуренции со стороны ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1, ущемление прав и законных интересов заявителя действиями последних в антимонопольный орган не представлены.

 

Кроме того, действия хозяйствующего субъекта для квалификации их в качестве недобросовестной конкуренции должны иметь негативные последствия для конкурентов.

 

Ссылка заявителя на то, что действиями ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 причинены убытки, оказывается воздействие на конечного потребителя услуг, никакими доказательствами конкретного нанесения ущерба (неисполнение контракта, жалобы), не подтверждены.

 

В материалах дела отсутствуют доказательства совершенияООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 акта недобросовестной конкуренции, запрещенного статьей 14.8 Закона о защите конкуренции.

 

Доводы заявителя о нарушении антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции указанными хозяйствующими субъектами, в виде злоупотребления правом на участие в аукционе, направленности на причинение убытков, введении в заблуждение, распространении сведений (ложных, неточных, искаженных) также не подкреплены доказательствами.

 

Из системного толкования понятия недобросовестной конкуренции следует, что для квалификации деяния в качестве недобросовестной конкуренции недостаточно только противоречия деяния законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Это противоречащее закону деяние одновременно должно быть направлено на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, должно иметь возможность потенциально причинить убытки, ущерб другим хозяйствующим субъектам.

 

Комитетом госзаказа не указано, какие преимущества получены ООО Предприятие «Изотоп-ТД», ООО Предприятие «Изотоп», ИП ФИО1 в результате участия в аукционах, доводы, изложенные заявителем, являются необоснованными и документально не подтвержденными.

 

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу, что отказ Хабаровского УФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесен в соответствии с законодательством Российской Федерации, не нарушает прав и законных интересов Комитета госзаказа, что в соответствии со статьей 110 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявления.

 

Вопрос о распределении судебных расходах по государственной пошлине судом не рассматривается, поскольку Комитет госзаказа от её уплаты освобожден.

 

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

 

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                                      С.Д. Манник