ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-17249/2018

город Ростов-на-Дону

11 октября 2018 года

15АП-13995/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 09.01.2018,

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 01.06.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Семейная аптека Круглосуточно»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.08.2018 по делу № А53-17249/2018  (судья Твердой А.А.),

по заявлению Территориального органа федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области (ОГРН 

<

***>/ ИНН 

<

***>),

к обществу с ограниченной ответственностью «Семейная аптека Круглосуточно» (ОГРН 

<

***>/ ИНН 

<

***>),

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области (далее - ТО Росздравнадзора по Ростовской области, административный орган) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Семейная аптека Круглосуточно» (далее - ООО «Семейная аптека Круглосуточно», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.08.2018 заявленные требования удовлетворены. ООО «Семейная аптека Круглосуточно» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Семейная аптека Круглосуточно» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что все необходимые требования и условия для осуществления фармацевтической деятельности им соблюдаются. Тот факт, что сотрудник нарушил локальные нормативные акты общества, в том числе должностную инструкцию продавца-консультанта, и нормы действующего законодательства, не может служить безусловным основанием ненадлежащего выполнения требований в области лицензируемого вида деятельности. Судом первой инстанции не была дана оценка трудовому договору от 03.07.2017 между работником ФИО4 и работодателем, должностной инструкции продавца-консультанта, приказу № 31 от 20.03.2018 «Об усилении мер контроля за соблюдением действующего законодательства», приказу № 68 от 14.05.2018, которым ФИО4 было объявлено дисциплинарное взыскание в виде замечания, а также правилам отпуска лекарственных средств. Приятие обществом всех зависящих мер свидетельствует об отсутствии его вины. 

В отзыве на апелляционную жалобу ТО Росздравнадзора по Ростовской области просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указал, что обязанность по соблюдению правил и порядка розничной торговли лекарственными препаратами возложена на юридическое лицо, отпуск лекарственных препаратов производится работником аптеки именно от имени общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ТО Росздравнадзора по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ТО Росздравнадзора по Ростовской области из Отдела № 5 УКОН ГУ МВД России по Ростовской области поступили материалы (вх. № В61-3117/18 от 18.05.2018) по факту нарушения в аптечной организацией ООО «Семейная аптека Круглосуточно», расположенной по адресу: 344092, г. Ростов-на-Дону, пр-кт. ФИО5, 4а, лицензионных требований, установленных пп. «г» и пп. «л» п.5 «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081 (далее - Положение № 1081), указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ. 

На основании п. 2 ч. 1 ст.28.1 КоАП РФ административным органом возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ. 

В соответствии с материалами, представленными Отделом № 5 УКОН ГУ МВД России по Ростовской области, в структурном подразделении ООО «Семейная аптека Круглосуточно», по адресу: 344092, г. Ростов-на-Дону, пр-кт ФИО5, 4а, 10.05.2018 продавцом-консультантом аптеки ФИО4 осуществлена реализация лекарственного препарата для медицинского применения «Тропикамид» (МНН Тропикамид), капли глазные 1%, 5 мл, производитель Варшавский фармацевтический завод Польфа - Польша, в количестве 1 (одного) флакона (в потребительской упаковке флакон-капельницы полиэтиленовые (2) -пачки картонные) по цене 150 руб., что подтверждено объяснением в письменном виде от 10.05.2018 гражданина ФИО6 

28.05.2018 должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. 

Протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

На основании части 2 статьи 202, статьи 203 АПК РФ протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении ТО Росздравнадзора по Ростовской области направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. 

В соответствии с ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), - влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до восьми тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону правонарушения образует осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Примечанием к части 4 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, регулируются Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ).

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицо обязано соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (статья 2 Закона № 99-ФЗ).

Лицензионные требования для осуществления фармацевтической деятельности установлены в пункте 5 Положения № 1081.

Лицензионным требованием, установленным подпунктом «г» пункта 5 Положения № 1081, является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения  правил надлежащей аптечной практики лекарственных препаратов для медицинского применения, правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, правил регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, правил ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, требований части 6 статьи 55 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» и установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 № 865 «О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» утверждены Правила установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской федерации (далее - Правила установления размеров розничных надбавок). 

В соответствии с пунктом 6 Правил установления размеров розничных надбавок реализация лекарственных препаратов организациями оптовой торговли, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется при наличии протокола согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, составленного по форме согласно Приложению, за исключением лекарственных препаратов, которые не были включены в такой перечень на момент их приобретения указанными организациями и индивидуальными предпринимателями. 

Положениями пункта 5 Правил установления размеров розничных надбавок установлено, что размер розничной надбавки к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, установленный аптечной организацией, индивидуальным предпринимателем и медицинской организацией, осуществляющими реализацию лекарственных препаратов: на территории субъекта Российской Федерации, не должен превышать соответствующий предельный размер розничной надбавки, установленный органом исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 7 Правил установления размеров розничных надбавок формирование отпускной цены на лекарственный препарат организациями оптовой торговли и (или) аптечными: организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную цену, и оптовой и (или) розничной надбавок, размер которых, не превышает соответственно предельный размер оптовой и (или) предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации. 

В Ростовской области предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты утверждены постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 25.02.2010 № 2/1 «Об утверждении предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к ценам на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» (далее - постановление РСТ по РО от 25.02.2010 № 2/1). 

Лекарственный препарат «Тропикамид» (МНН Тропикамид) входит в «Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2018 год», утвержденный распоряжением Правительства РФ от 23.10.2017 №2323-р.

Согласно данным Государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, размещенного на официальном сайте Минздрава России (http://grls.rosminzdrav.ru) для лекарственного препарата «Тропикамид» (МНН Тропикамид) зарегистрированы следующие варианты предельной отпускной цены производителя: Тропикамид, капли глазные 1%, 5 мл - флакон-капельницы полиэтиленовые (2) - пачки картонные, предельная цена руб. без НДС - 108,52 рубля, владелец РУ /производитель/упаковщик/ выпускающий контроль - Варшавский фармацевтический завод Польфа-Польша. 

Согласно постановлению РСТ по РО от 25.02.2010 №2/1 предельный размер оптовой надбавки для лекарственного препарат «Тропикамид» (МНН Тропикамид) капли глазные 1%, 5 мл, № 2 равен 12%, что составляет: - 108,52 х 12 % = 13,02 рублей. 

Соответственно, предельная оптовая цена данного лекарственного препарата будет равна сумме зарегистрированной предельной отпускной цены и размера оптовой надбавки, что составляет: 

- 108,52 руб. (зарегистрированная предельная отпускная цена производителя) + 13,02 рублей (предельный размер оптовой надбавки) = 121,54 рублей. 

Согласно постановлению РСТ по РО от 25.02.2010 № 2/1 предельный размер розничной надбавки для лекарственного препарата «Тропикамид» (МНН Тропикамид) капли глазные 1%, 5 мл, флакон-капельницы полиэтиленовые (2) -пачки картонные, равен 20%, что составляет: 

- 108,52 х 20 % = 21,70 рублей. 

Соответственно, реализация данного лекарственного препарата, не может превышать цену, равную сумме: 

1) фактической отпускной цены, установленной производителем лекарственных препаратов и не превышающей зарегистрированной предельной отпускной цены; 

2) предельного размера оптовой надбавки; 

3) предельного размера предельной розничной надбавки, установленных в субъекте Российской Федерации, что составляет: - 108,52 + 13,02 + 21,70 = 143,24 рублей. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, размер допущенной ООО «Семейная аптека Круглосуточно» розничной надбавки для Тропикамида, капли глазные 1%, 5 мл, флакон-капельницы полиэтиленовые (2) - пачки картонные составил: 300,00 (фактическая розничная цена) - 121,54 (предельная оптовая цена) =178,46 руб., что составляет 164,4% и превышает максимальный размер розничной надбавки на 144,4% (164,4% - 20%). 

В силу п.п. «л» п. 5 Положения № 1081 лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям, в том числе: наличие у лицензиата работников, заключивших с ним трудовые договоры, деятельность которых непосредственно связана с оптовой торговлей лекарственными средствами, их хранением и (или) розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением и изготовлением, имеющих: для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения (за исключением обособленных подразделений медицинских организаций) - высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификат специалиста; для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения в обособленных подразделениях медицинских организаций - дополнительное профессиональное образование в части розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения при наличии права на осуществление медицинской деятельности; для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения - высшее или среднее фармацевтическое либо высшее или среднее ветеринарное образование, сертификат специалиста. 

Факты нарушения обществом требований Правила установления размеров розничных надбавок при формировании отпускной цены на лекарственные препараты из перечня ЖНВЛП, осуществления розничной торговли и отпуска лекарственных препаратов сотрудником общества, не имеющим для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста установлен судом и подтверждается материалами дела.

Оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанций пришел к обоснованному выводу о доказанности факта несоблюдения обществом требований подп. «г», «л» п. 5 Положения о лицензировании, что является грубым нарушением лицензионных требований при осуществлении деятельности и, соответственно, свидетельствует о наличии  в действиях  ООО «Семейная аптека Круглосуточно» объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ. 

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда. 

Доказательств невозможности соблюдения обществом лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Продавец-консультант ФИО4, находясь с обществом в трудовых отношениях, осуществляя реализацию лекарственных средств, действовала от имени и по поручению общества. 

Издание приказа № 31 от 20.03.2018 «Об усилении мер контроля за соблюдением действующего законодательства» и приказа № 68 от 14.05.2018, которым ФИО4 было объявлено дисциплинарное взыскание в виде замечания, разработка правил отпуска лекарственных средств, журнала инструктажа по технике отпуска/реализации лекарственных средств и других медицинских изделий не свидетельствуют о принятии заявителем необходимых и достаточных мер для соблюдения требований подп. «г» п. 5 Положения о лицензировании.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии вины общества в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ООО «Семейная аптека Круглосуточно», будучи лицом, осуществляющим с грубыми нарушениями лицензируемый вид деятельности, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. 

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. 

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек. 

При определении размера штрафа суд первой инстанции правомерно учел повторность совершения административного однородного правонарушения и назначил штраф в размере 150 000 руб. (ранее общество привлечено к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ решениями Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 по делам № А53-40314/2017, № А53-40324/2017).

Судом апелляционной инстанции также не установлено оснований для замены назначенного административного наказания на предупреждение и признания совершенного правонарушения малозначительным с учетом важности охраняемых правоотношений – жизнь и здоровье людей. 

Ссылки апеллянта на судебную практику отклоняются, поскольку указанные им судебные акты приняты по делам с иными фактическими обстоятельствами и по смыслу ст. 69 АПК РФ, не  имеют преюдициального значения.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.08.2018 по делу №А53-17249/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Семейная аптека Круглосуточно» (ОГРН 

<

***>/ ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 рублей. Выдать справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиО.Ю. Ефимова

Н.Н. Смотрова