ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49122/2023

Дело № А40-89936/23

г. Москва

30 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Л.Г. Яковлевой, В.И. Попова, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционную жалобу ЗАО «НПФ «Доломант» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2023 по делу № А40-89936/23, 

по заявлению ЗАО «НПФ «Доломант» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.05.2004, ИНН: 

<

***>) к ответчику ФАС России (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) об оспаривании постановления от 31.03.2023 № 29/04/7.29.2-473/2022, 

 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 25.11.2022; ФИО3 по дов. от 11.11.2022; ФИО4 по дов. от 23.10.2023;

от заинтересованного лица: Зубчик А.С. дов. от 20.12.2022; ФИО5 дов. от 19.06.2023; ФИО6 по дов. от 16.12.2022. 

 

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «НПФ «Доломант» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления ФАС России от 31.03.2023                № 29/04/7.29.2-473/2022 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ и назначении наказания в виде штрафа в размере 300 000 руб. 

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 16.06.2023 Постановление ФАС России от 31.03.2023 № 29/04/7.29.2-473/2022 изменено, размер штрафа снижен до 150 000 руб. В остальной части постановление оставлено без изменения.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отменить постановления ФАС России от 31.03.2023 № 29/04/7.29.2-473/2022 полностью, признать незаконным.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела; указал, что заявитель принял все меры для исполнения требований ФАС России.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы жалобы, озвучили позицию по делу.

Представители ФАС России по доводам жалобы возражал.

23.10.2023 от ФАС России поступил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзыв, заслушав позицию сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2023.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, в ФАС России поступило обращение ПАО «ПНППК» о признаках нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в действиях ЗАО «НПФ «Доломант», выразившихся в уклонении от заключения договора на изготовление и поставку продукции, необходимой для выполнения государственного оборонного заказа. 

 Из материалов дела следует, что ПАО «ПНППК» в адрес ЗАО «НПФ «Доломант» письмом от 01.12.2021 № 59/60- 2287 направлено предложение заключить договор на изготовление и поставку в марте 2022 года изделия (далее - Продукция) по государственному оборонному заказу. 

Исходя из представленных материалов, ЗАО «НПФ «Доломант» является разработчиком, единственным производителем Продукции и занимает доминирующее положение на рынке Продукции по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 14 Закона об оборонном заказе. 

Необходимость использования Продукции обусловлена требованием технической документации (ПИКВ.462118.004-15ТУ), Продукция не может быть заменена на аналог, а копии документации на сторонние предприятия не передавались. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 14 Закона об оборонном заказе доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика. 

Соответственно, вывод суда о том, что ЗАО «НПФ «Доломант» занимает доминирующее положение на рынке Продукции по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 14 Закона об оборонном заказе является верным.

 В соответствии с частью 6.1 статьи 6 Закона об оборонном заказе заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона об оборонном заказе доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта. 

Информация о наличии экономических и технологических причин для отказа или уклонения от заключения договора на поставку Продукции ЗАО «НПФ «Доломант» не представлена. 

Учитывая изложенное, административный орган пришел к выводу, что указанные действия (бездействия) ЗАО «НПФ «Доломант» содержат признаки нарушения части 6.1 статьи 6 Закона об оборонном заказе, в связи с чем, ФАС России на основании пункта 1.1 части 1 статьи 15.2 Закона об оборонном заказе выдано требование (от 18.08.2022 № ДФ/77696/22) ЗАО «НПФ «Доломант».

В соответствии с требованием от 18.08.2022 № ДФ/77696/22 ЗАО «НПФ «Доломант» надлежало в срок до 30.09.2022 (включительно) прекратить действия (бездействия) путем принятия мер по заключению договора по государственному оборонному заказу на поставку Продукции, а также сообщить о выполнении требования в контролирующий орган в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения. 

Как указал ответчик, ЗАО «НПФ «Доломант» исх. от 30.09.2022 № 1390 (вх. ФАС России от 03.10.2022 № 164774-ЭП/22) направлено ходатайство о переносе срока исполнения требования ФАС России от 18.08.2022 № ДФ/77696/22. 

Ввиду того, что указанное ходатайство не было мотивированно, отсутствовали документы о предпринятых мерах к исполнению требования, ФАС России срок исполнения требования продлен не был. 

В ФАС России информация ЗАО «НПФ «Доломант» о выполнении требования о принятии мер по заключению договора по государственному оборонному заказу на поставку Продукции до срока 30.09.2022 (включительно), установленного требованием от 18.08.2022 № ДФ/77696/22, не представлена. 

Таким образом, требование ЗАО «НПФ «Доломант» не выполнено.

Постановлением от 31.03.2023 № 29/04/7.29.2-473/2022, ЗАО «НПФ «Доломант» было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ и обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. 

 Согласно части 1.2-3 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ, является невыполнение в установленный срок требования федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по государственному контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа. 

ЗАО «НПФ «Доломант» совершено административное правонарушение, выразившееся в уклонении от заключения договора, а также в невыполнении в установленный срок требования федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по государственному контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ. 

Оценив совокупность представленных доказательств, апелляционный суд соглашается с правильно установленными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Административным органом не допущено существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

  При составлении протокола по делу № 29/04/7.29.2-473/2022 об административном правонарушении 01.12.2022 принимали участие представители ЗАО «НПФ «Доломант» по доверенности от 24.10.2022 № 82-22 ФИО3, от 30.11.2022 № 192-22 ФИО4 и отметили в протоколе:

1. В соответствии с актом приема-передачи во временное пользование технических средств от 08.07.2022 Продукция, изготовленная за счет собственных средств ЗАО «НПФ «Доломант», отгружена ПАО «ПНППК». 

2. Порядок применения продукции иностранного производства до 01.08.2021 определялся решениями головных исполнителей ОКР, в том числе о применении продукции иностранного производства согласованным с государственным заказчиком. 

ПАО «ПНППК» не представлены документы, определяющие порядок применения продукции иностранного производства, в связи с чем у ЗАО «НПФ «Доломант» отсутствует возможность определить размер затрат, необходимых для проведения сертификационных испытаний. 

3. ЗАО «НПФ «Доломант» не занимает доминирующее положение на рынке Продукции. 

 Договор № 11/23-ДТ на поставку Продукции заключен 16.01.2023. 

Таким образом, до срока 30.09.2022 (включительно), установленного требованием от 18.08.2022 № ДФ/77696/22, договор на поставку Продукции не заключен, поставка Продукции 08.07.2022 передана во временное пользование технических средств и изготовлена за счет собственных средств ЗАО «НПФ «Доломант». 

 Как следует из письменных пояснений ЗАО «НПФ «Доломант», представленных на составлении протокола № 29/04/7.29.2-473/2022 об административном правонарушении, согласно положениям временной инструкции, контроль за проведением мероприятий по порядку применения продукции иностранного производства возложен на военные представительства Минобороны России, таким образом, не представлены доказательства того, что порядок применения продукции иностранного производства должно определять ПАО «ПНППК». 

Исходя из представленных материалов, ЗАО «НПФ «Доломант» является разработчиком, единственным производителем Продукции,    занимает доминирующее положение на рынке Продукции по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 14 Закона об оборонном заказе. 

Необходимость использования Продукции обусловлена требованием технической документации (ПИКВ.462118.004- 15ТУ), Продукция не может быть заменена на аналог. Копии конструкторской документации передана ПАО «ПНППК», при этом у ПАО «ПНППК» отсутствует возможность производства, в связи с чем, в ФАС России поступило обращение ПАО «ПНППК» исх. от 08.06.2022 № 59/60-1370, в рамках рассмотрения которого выдано требование от 18.08.2022 № ДФ/77696/22. 

Также следует учесть, что комплект расчетно-калькуляционных материалов для выдачи заключения на цену изготовления изделий был направлен заявителем в адрес военного представительства только 19.09.22, что подтверждается, в том числе письмом самого заявителя  от 30.11.22. 

Также согласно статье 2.9 КоАП РФ ЗАО «НПФ «Доломант» просило освободить общество от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения с вынесением устного замечания. 

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона об оборонном заказе государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации. 

Следовательно, нарушения в сфере государственного оборонного заказа, а именно отказ или уклонение от заключения договора в рамках государственного оборонного заказа, несут негативные последствия при обеспечении обороноспособности и безопасности государства. 

Объект правонарушения: общественные отношения в сфере государственного оборонного заказа. 

Объективная сторона правонарушения: отказ ЗАО «НПФ «Доломант» от заключения с ПАО «ПНППК» договора на поставку Продукции в рамках государственного оборонного заказа. 

О дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ЗАО «НПФ «Доломант» уведомлено посредством направления по адресу ЗАО «НПФ «Доломант», указанному в ЕГРЮЛ, определения ФАС России от 19.01.2023                         № 29/2821/23 о продлении срока и отложении рассмотрения дела об административном правонарушении № 29/04/7.29.2-473/2022 (идентификатор почтового отправления 80093880192718).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Почты России https://www.pochta.ru, определение направленное по адресу ЗАО «НПФ «Доломант», указанному в ЕГРЮЛ (номер почтового отправления 80093880192718), 23.01.2023 прибыло в место вручения, тогда же состоялась неудачная попытка вручения, по истечении срока хранения 31.01.2023 направлено отправителю, и 03.02.2023 возвращено ФАС России. 

Учитывая изложенное, ЗАО «НПФ «Доломант» уведомлено надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела № 29/04/7.29.2-473/2022 об административном правонарушении. Законный представитель по доверенности от 24.10.2022 №82-22 ФИО3 присутствовала на рассмотрение указанного дела.

В силу статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. 

Доводы жалобы направленные лишь на переоценку выводов суда и без документального опровержения не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда. 

  С учётом вышеизложенного, апелляционный суд полагает, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. 

Оснований полагать, что ФАС России не установлен состав административного правонарушения и отсутствует вина общества у апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений процедуры привлечения общества к ответственности также не установлено. 

Однако, судом правомерно применена норма статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения и принято во внимание постановление Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 № 4-П.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2023 по делу № А40-89936/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                         Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                                                 Л.Г. Яковлева

 

                                                                                                                             В.И. Попов