ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-35120/2016

город Ростов-на-Дону

05 июня 2017 года

15АП-4755/2017

15АП-4794/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Илюшина Р.Р.

судей Т.Г. Гуденица, О.Ю. Ефимовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:

от ФГБУ "Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища": представитель ФИО2 по доверенности №1 от 20.01.2017, 

от ООО "Волгодонскводстрой": директор ФИО3, приказ от 17.06.2015, 

от ООО "Экспертно-информационный центр "Советник": представитель ФИО4 по доверенности № 03/2015, 

от УФАС по РО: представитель ФИО5 по доверенность от 11.04.2017, 

остальные участники процесса своих представителей в судебное заседание не направили, уведомлены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО6, Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22.02.2017 по делу № А53-35120/2016, 

принятое судьей Пименовым С.В.,

по заявлению федерального государственного бюджетного учреждения "Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Альфа Тендер", общества с ограниченной ответственностью "Экспертно-информационный центр "Советник", общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер", индивидуального предпринимателя ФИО6, общества с ограниченной ответственностью "Волгодонскводстрой", общества с ограниченной ответственностью "Сигмастрой"

о признании недействительными решения и предписания, 

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное учреждение «Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища» (далее – учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 05.12.2016 по делам №2357/03, №2377/03 и предписания от 05.12.2016 №938/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Альфа Тендер", общество с ограниченной ответственностью "Экспертно-информационный центр "Советник", общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер", индивидуальный предприниматель ФИО6, общество с ограниченной ответственностью "Волгодонскводстрой", общество с ограниченной ответственностью "Сигмастрой".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2017 заявленные требования удовлетворены, что мотивированно несоответствием решений и предписания Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Управление Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2017 в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированно тем, что действия заказчика нарушают ст. 64 Федерального закона №44-ФЗ поскольку требования к показателям товаров не соответствуют ГОСТам. В техническом задании установлены избыточные требования; в документации к аукциону отсутствует надлежащая Инструкция по заполнению заявок, что могло привести к возникновению технических ошибок при заполнении и формировании участниками заявок. Разъяснение положений документации на запрос было опубликовано с нарушением срока, установленного ч. 4 ст. 65 Федерального закона №44-ФЗ.

Индивидуальный предприниматель ФИО6 также обжаловал решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2017 в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению ИП ФИО6 Арбитражный суд Ростовской области не выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела, в решении содержаться не доказанные обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просило оставить решение без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ООО "Альфа Тендер", ООО "РТС-тендер", ООО "Сигмастрой",  ИП ФИО6, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представители антимонопольного органа, ООО "Волгодонскводстрой", ООО "Экспертно-информационный центр "Советник" просили отменить решение, поддержали доводы апелляционных жалоб. 

Представитель ФГБУ "Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища" поддержал доводы отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.11.2016 учреждением размещено извещение и документация об электронном аукционе №0358100008716000016 «Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х.Попов Чернышковского района Волгоградской области». Установлен код ОКДП – 42.91.20.120 «Работы  строительные по строительству плотин и дамб, включая ремонт».

В управление поступили жалобы ИП ФИО6 и ООО «Альфа Тендер» о нарушении учреждением положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ) при проведении указанного аукциона. 

На основании поступивших жалоб управление возбудило дела №2357/03 и №2377/03.

По результатам рассмотрения названных дел 05.12.2016 управление вынесло решения, которыми жалобы ИП ФИО6 и ООО «Альфа Тендер» признаны частично обоснованными, учреждение признано нарушившим часть 1 статьи 64, часть 4 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ.

05.12.2016, в связи с выявленными нарушениями выдано предписание №938/03, которым управление обязало учреждение и его аукционную комиссию в срок до 26.12.2016  отменить все сформированные протоколы, аннулировать аукцион «Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х.Попов Чернышковского района Волгоградской области». Оператору электронной площадки - ООО «РТС-тендер» управление поручило обеспечить учреждению и его аукционной комиссии исполнить выданное предписание.

Полагая, что решения управления от 05.12.2016 по делам №2357/03, №2377/03 и предписание от 05.12.2016 №938/03 не соответствуют Федеральному закону №44-ФЗ, учреждение в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований ввиду следующего.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44 документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) и не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Так, устанавливая в документации о закупке требования к товарам, используемым при выполнении работ (минимальные значения, максимальные значения, значения, которые не могут изменяться, подлежащие конкретизации), заказчик, тем самым, определяет перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в составе заявке на участие в аукционе, иными словами - содержание заявки.

Следовательно, требования документации должны носить объективный характер, быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам.

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе урегулирован в статье 66 Закона № 44. В силу части 2 статьи 66 Закона № 44 заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

При этом участник электронного аукциона должен подготовить первую часть заявки в соответствии с требованиями, указанными в частях 3 - 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, и инструкцией по ее заполнению.

Согласно части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

По мнению управления, учреждением установлены требования к товарам, показатели которых не соответствуют ГОСТ 4028-63, ГОСТ Р 51285-99, ГОСТ Р 52132-2003, ГОСТ 18288-87, что является нарушением ч.1. ст. 64 Закона N 44-ФЗ.

Судебная коллегия отклоняет доводы управления, как основанные на ошибочном толковании законодательства о контрактной системе применительно к конкретным обстоятельствам дела. 

В письме от 01.07.2016 N ИА/44536/16 ФАС России выразила свою позицию по вопросу содержания инструкции по заполнению заявки. По мнению контрольного органа, в инструкции целесообразно:

1) указать на раздел и (или) пункт документации о закупке, в котором содержатся показатели, предусмотренные частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, в отношении которых участники закупки делают предложение в своих заявках;

2) определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде одного значения показателя или диапазона значений показателя);

3) определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены значения, которые не могут изменяться и, соответственно, подлежат указанию участниками закупки в своих заявках без каких-либо изменений;

4) сопоставить требования технических регламентов, стандартов и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (далее - стандарты), с показателями, значения которых подлежат указанию в заявке (в случае установления заказчиком в документации о закупке требования о соответствии таких показателей значениям, установленным стандартами).

Так, во исполнение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе содержит инструкцию по заполнению первых частей заявки. Закон не предъявляет обязательных требований к форме либо содержанию такой инструкции, в связи с чем, указание антимонопольного органа на отсутствие надлежащей инструкции ошибочно. 

Техническая документация заказчика, напротив, не противоречит положениям Закона N 44-ФЗ. 

Управлением не учтено, что в силу подпункта "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона № 44 первая часть заявки на участие в электронном аукционе на заключение контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе. 

Тогда как в силу части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно содержать максимальные и (или) минимальные значения показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Таким образом, в случае если документация о закупке содержит максимальные и (или) минимальные значения показателей, устанавливающих требования к закупаемым товарам (работам, услугам), то в первой части заявки участник закупки может указать либо конкретный показатель в пределах установленного диапазона либо указать диапазон параметра, в случае если конкретный показатель указать невозможно.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что учреждение в силу объективных причин не имело возможности разместить в срок разъяснение документации. 

В материалы дела представлены доказательства, указывающие, что у учреждения отсутствовал доступ в личный кабинет, вызванный сбоем в работе системы в связи с обновлением программного обеспечения официального сайта ЕИС.

У управления отсутствовали правовые основания для признания учреждения нарушившим положения части 4 статьи 65 Федерального закона №44-ФЗ при том, что дата окончания подачи заявок была установлена 31.11.2016 в 10 час. 00 мин.

По мнению Управления, вывод суда о правомерности действий Заказчика при установлении требований к товару «гвозди» не основан на нормах права. Такой довод Управления основан на положениях ГОСТ 4028-63 «Гвозди строительные. Конструкция и размеры» согласно которому наименование показателя - «диаметр головки» указано со словом «наименьший», а не «минимальный», как указано Заказчиком.

Данный довод антимонопольного органа не согласуется с положениями ч.2 ст. 33 Закона о контрактной системе. Согласно требованиям указанной нормы, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 ст. 33 Закона должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Таким образом, требования Закона о необходимости соответствия описания объекта закупки соответствующим стандартам относится к значению показателей, а не к их наименованию.

Основываясь на данных положениях Закона пункт 3 Приложения №3 к документации об электронном аукционе содержит требования к гвоздям строительным среди которых требования к «минимальному» диаметру головки.

Антимонопольный орган считает не согласен с выводами суда о правомерности действий Заказчика при установлении требований к товару «сетки».Указанный довод Управление основывает на положениях ГОСТ Р51285-99«Сетки из проволоки покрытой цинком» в котором предусмотрено предельное отклонение от длины рулона отличное от установленного Заказчиком в п. 5 Приложения №3 к документации об электронном аукционе. Так п. 5 Приложения №3 к документации об электронном аукционе в отличие от установленноготабл.1 ГОСТ Р 51285-99 предельного отклонения по длине рулона +1 м, содержит допустимое отклонение ±60 мм.

Данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению, поскольку судом первой инстанции учтены положения ч. 1 ст. 64 Закона, а также ч.1 - 2 ст. 33 Закона о контрактной системе согласно которым описание объекта закупки также может содержать отличные от установленных стандартов показатели, требования, условные обозначения и терминологию, тогда в документацию о закупке включается обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии. Во исполнение указанной нормы Закона документация о закупке содержит такое обоснование:

«В случае, если Заказчиком при описании объекта закупки не используются стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, то это обосновано необходимостью установления Заказчиком требований, являющихся более конкретными относительно требований нормативно-технических документации и отвечающих конкретным условиям выполнения работ, проектным решениям, потребностям Заказчика».

Кроме того, при установлении требования по данному показателю соблюдены условия ГОСТ Р 51285-99, предусмотренные абзацем 3 пункта 4.3. указанного стандарта, согласно которым допускается поставка рулонов другой длины и ширины.

Судом верно учтены положения, содержащиеся в п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона, которые предписываьт при составлении описания объекта закупки использование преимущественно показателей, характеристик, в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации. 

На основании данной нормы требование о толщине бруска до 100 мм, предусмотренное ГОСТ, включено в описание объекта закупки. Однако, учитывая необходимость соблюдения конкретных условий выполнения работ и проектные решения Заказчиком также установлено требование к толщине бруска в диапазоне 40-75 мм, при этом указанный диапазон входит в значение показателя до 100 мм, лишь конкретизируя последний. Таким образом, требования к толщине бруска не противоречат друг другу. Более того, Заказчиком были даны разъяснения на поступивший запрос по данному требованию, который позволяет однозначно истолковать требование Заказчика к толщине бруска.

Суд первой инстанции верно указал на отсутствие доказательств нарушения объективности описания требований к используемым товарам, которое привело к ограничению числа участников закупки.

Законодательство о контрактной системе не содержит обязательного перечня критериев функциональных или иных характеристик, которым должно советовать описание объекта закупки, а также не дает определения «избыточности» или «необъективности» описания объекта закупки. В данном случае доказательств ограничения конкуренции, вызванное включением Заказчиком требований к используемому материалу «грунтовка» представлено не было.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.02.2017 по делу № А53-35120/2016 оставить без изменения,  апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок,  не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Р.Р. Илюшин

СудьиТ.Г. Гуденица

ФИО7