ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-3674/2016

28 ноября 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     21 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 ноября 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Будылевой М.В.

судей  Горбачевой О.В., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем с/з Сивцевой П.С.

при участии:  

от истца: не явился (извещен);

от ответчика: Белозерова С.А. по доверенности от 02.07.2015 №027106.1-20/114;

от 3-го лица: не явились (извещены);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-25801/2017) АО "СмартИнжиниринг" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.08.2017 по делу № А42-3674/2016 (судья Панфилова Т.В.), принятое

по иску  АО "СмартИнжиниринг"

к АО "Апатит"

3-е лицо: ООО  "Мастер спецстрой", ООО «Таст Плюс»

о взыскании задолженности и обязании принять работы 

встречный иск: о взыскании неотработанного аванса

установил:

Акционерное общество «СмартИнжиниринг» (ОГРН 11074674787) (далее –  истец) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском к акционерному  обществу «Апатит» (ОГРН 1025100561012) (далее – ответчик) о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ по договору  подряда № 1/04 от 02.04.2015 в размере 32 371 000 руб. и об обязании ответчика принять фактически выполненные работы на сумму 32 371 000 руб. по актам приемки № 14/1 от 29.04.2016 и № 14/2 от 29.04.2016, судебных расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска в размере 184 855 руб. и  судебных расходов по оплате судебной экспертизы в размере 300 000 руб. 

Ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании с истца неотработанного аванса по договору  подряда № 1/04 от 02.04.2015 в размере 31 743 200 руб., судебных расходов по оплате госпошлины за рассмотрение иска и  судебных расходов по оплате госпошлины за рассмотрение заявления об обеспечении иска в размере 3 000 руб.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Мастер Спецстрой» (ОГРН 1076454002129) и общество с ограниченной ответственностью «Траст Плюс» (ОГРН 1025100507728).

Решением суда от 23.08.2017 в удовлетворении первоначального иска  отказано. Встречный иск удовлетворен в части взыскания с истца в пользу ответчика задолженности в размере 29 246 972 руб. и судебных расходов в размере 170 197 руб. 32 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Также судом с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы в размере 23 580 руб. В результате произведенного судом зачета удовлетворенных требований с истца в пользу ответчика взыскана задолженность в размере 29 246 972 руб. и судебные расходы в размере 146 617 руб. 32 коп.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит судебный акт отменить. Податель жалобы полагает, что судебная экспертиза неправомерно проведена в отсутствие представителя истца. По мнению истца, третьими лицами не доказан факт выполнения спорных работ.

Ответчик представил в апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит судебный акт оставить в силе. По мнению ответчика, истец вызывался на проведение экспертизы. 

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ, в их отсутствие.

От истца поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с болезнью представителя. 

Апелляционный суд не находит оснований для отложения судебного разбирательства, поскольку представленные в материалы дела доказательства и пояснения являются достаточными для рассмотрения спора, а истец не был лишен возможности направить в судебное заседание иного представителя.

В судебном заседании представитель ответчика против удовлетворения требований жалобы возражал, просил судебный акт оставить в силе.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) был заключен договор подряда от 02.04.2015 № 1/04 (далее – Договор), согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика (Приложение 1) в порядке и на условиях, установленных настоящим договором, выполнить комплекс работ: проектно-изыскательские, строительно-монтажные и пусконаладочные работы на объекте: «Строительство бассейна на территории санатория «Тирвас», предполагаемого к строительству по адресу: г. Кировск, ул. Ботанический Сад 29 на земельном участке с кадастровым номером 51:15:0020102:10, а Заказчик обязуется принять и оплатить следующие работ, выполняемые Подрядчиком поэтапно:

Этап 1: проектно-изыскательские (ПИР) работы на разработку проектной документации, в соответствии с техническим заданием на проектирование (Приложение № I);

Этап 2: строительно-монтажные (СМР) и пусконаладочные (ПНР) работы в соответствии с проектной документацией, разработанной подрядчиком в соответствии с настоящим договором.

Пунктом 1.2. Договора согласовано, что объем и содержание проектной продукции, подлежащей разработке и сдаче, определяются Постановлением Правительства Российской Федерации № 87 от 16.02.2008 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» с учетом действующего законодательства в области технического регулирования и ограничения на проектирование.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора стоимость работ определяется предельной договорной ценой, которая на момент подписания договора определена протоколом соглашения о договорной цене (Приложение № 2) на основании коммерческой спецификации (Приложение № 3) и составляет 75 700 000 руб. (семьдесят пять миллионов семьсот тысяч рублей), кроме того НДС (18 %) в сумме 13 626 000 руб., из них:

- проектно-изыскательские работы (ПИР) - 7 203 389,83 руб. без учета НДС;

- строительно-монтажные работы (СМР) - 64 937 288,13 руб. без учета НДС;

- пусконаладочные работы (ПНР) - 3 559 322,03 руб.

В силу пункта 3.1 Договора календарные сроки выполнения работ определяются согласно графику производства работ (Приложение № 4):

- ПИР: Дата начала работ - не позднее 5  календарных дней с даты подписания договора, а также предоставления подрядчику подписанных со стороны заказчика экземпляров настоящего договора и всех приложений к нему, включая Приложение №1 и Приложение №4. Срок проведения работ по проведению ПИР составляет - 3 календарных месяца с даты начала работ, определенной настоящим пунктом для ПИР.

- СМР и ПНР: Дата начала работ - не позднее 3 календарных месяцев с даты подписания договора, но не ранее даты подписания заказчиком и передачи подрядчику актов выполненных работ по ПИР. Срок проведения работ СМР и ПНР составляет - 15 календарных месяцев с даты начала работ, определенной настоящим пунктом для СМР и ПНР.

- Окончание работ по договору - 01.08.2016.

Приложением № 6 к договору установлены требования к оформлению исполнительной документации (т.2 л.д.19).

Стороны также заключили Дополнительное соглашение от 17.12.2015 к Договору.

На основании платежных поручений № 3450 от 29.12.2015 и № 3207 от 06.05.2015 (т. 5 л.д. 46,47) ответчик перечислил истцу предоплату в размере 65 152 500 руб. по Договору.

По выставленным истцом счетам ответчик произвел оплату работ по Договору на сумму 22 545 700  руб., что подтверждается платежными поручениями  № 2303 от  17.09.2015, № 2924 от 26.11.2015, № 3707 от 10.08.2015 № 45522 от 24.09.2015, №47417 от 29.10.2015, № 47882 от 10.11.2015, № 000383 от 15.09.2015 (т. 5 л.д. 30 – 36).  

Согласно позиции истца работы по договору выполнены в полном объеме, однако, приняты ответчиком только на сумму 56 955 000 руб. 

На оставшийся объем выполненных работ истец составил и направил ответчику справку о стоимости выполненных работ и затрат  № 6 от  29.04.2016  и акт о приемке выполненных работ № 14 от 29.04.2016 на 32 371 000 руб. (т.4 л.д.104, 105) вместе со счетом-фактурой 25.05.2016, что подтверждается  почтовой квитанцией и описью вложения в ценное письмо (т.4 л.д.107).

Ответчиком спорные работы не приняты.

Истец направил в адрес ответчика письмо исх.№ 51-04/6014 от 29.04.2016, указав, что истцом выполнялись дополнительные работы в связи с изменением  по требованию ответчика проектных решений, что повлекло увеличение стоимости работ, и просил в срочном порядке рассмотреть вопрос о согласовании направленных смет  и об увеличении стоимости работ по договору, известил о приостановлении производства работ до получения ответа (т.1 л.д.59). 

Письмом от 04.05.2016 истец отказался от исполнения договора подряда, в связи с неполучением от ответчика ответа на запрос, изложенный в письме от 29.04.2016 (т. 4 л.д.130). Отказ направлен ответчику 04.05.2016, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения в письмо (т.4 л.д.129), и получен 16.05.2016 (т.5 л.д.48), что подтверждается входящим штампом ответчика.

Ответчик письмом от 10.05.2016 заявил истцу требование о возврате неотработанного аванса, со ссылкой на нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком  (т. 5 л.д. 49).

Также письмом от 20.06.2016  ответчик заявил отказ от подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 29.04.2016 и акта о приемке выполненных работ   № 14 от 29.04.2016 на 32 371 000 руб., сославшись на то, что указанные работы ни истцом, ни его субподрядчиками не выполнялись (т. 9 л.д.72). Указанное письмо направлено истцу 20.06.2016, что подтверждается списком почтовых направлений  со штампом почтового отделения связи (т.9 л.д.73,74).   

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с требованием о приемке и оплате спорных работ и для заявления ответчиком встречного иска о возврате неотработанного аванса.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя встречный иск, пришел к выводу о том, что стоимость выполненных работ составила 2 496 228 руб.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела и доводы жалобы, не находит оснований для отмены решения суда в связи со следующим.

Статями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГКРФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда должны быть определены начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

На основании пунктов 1, 2, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.   Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В силу положений статей 709, 328 ГК РФ обязанности по выполнению подрядчиком порученных работ и по их оплате заказчиком носят встречный характер, при этом возникновению договорного денежного обязательства предшествуют согласованные сторонами действия по сдаче-приемке работ, подтверждающей потребительскую ценность их результата.

На основании статьи 65 АПК РФ бремя доказывания требований по иску и возражений возложено на сторону, их заявляющую. По данной категории дел  подрядчик обязан доказать факт выполнения работ, а заказчик - факт их оплаты. По общему правилу, до подписания актов сдачи работ на подрядчике лежит бремя доказывания соответствия выполненных работ по объему и качеству условиям договора.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что статья 753 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему, приведенному в актах КС-2 и КС-3, возложено на подрядчика.

В рассматриваемом случае между сторонами имеется спор об объемах выполненных по договору работ, в связи с чем судом по ходатайству истца проведена судебная экспертиза.

В соответствии с заключением судебной экспертизы из указанных в актах №14/1 и №14/2 от 29.04.2016 работ, частично работы, выполненные АО «СмартИнжиниринг» или иными организациями от имени истца, уже ранее были приняты заказчиком по другим актам приемки, и частично  – не приняты.  Рыночная стоимость строительно-монтажных работ на объекте «Строительство бассейна на территории санатория «Тирвас», из указанных в актах № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016, часть которых фактически выполнена АО «СмартИнжиниринг» или другими организациями от имени АО «СмартИнжиниринг», и которые не вошли в состав работ, ранее принятых заказчиком, по состоянию на момент их выполнения, с учетом условий договора  подряда № 1/04 от 02.04.2015, составила 2 496 228 руб.

При заключении договора коэффициент уторговывания составил 58%.

Согласно положениям статей 424, 709 ГК РФ выполненные в рамках договора работы подлежат оплате по цене, установленной договором.

В силу пункта 2.1 Договора стоимость работ по договору определяется  предельной  договорной ценой.

При составлении заключения экспертизы учтено, что все работы, включенные в акты  №14/1 и № 14/2 от 29.04.2016, входят в состав работ объектной сметы, предусмотрены рабочим проектом и дополнительными не являются, следовтальено, для определения их рыночной стоимости необходимо применять коэффициент уторговывания 0,58.

Указанное заключение судебной экспертизы является полным и обоснованным, противоречия в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, отсутствуют, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оснований для критической оценки экспертизы не имеется. 

Ссылка истца на нарушение экспертами  его процессуальных прав в связи с тем, что представители истца не присутствовали на натурном осмотре объекта исследования, правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» предусмотрено, что при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

В пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы.

Присутствие при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле, является правом, реализация которого поставлена в зависимость от волеизъявления самого лица, участвующего в деле, выраженного в подаче в суд соответствующего ходатайства.

Ходатайства сторон о возможности присутствовать при проведении экспертом осмотра объекта исследования удовлетворены судом при назначении судебной экспертизы. Экспертами направлялись истцу извещения о месте, дате и времени проведения осмотра, что подтверждено представленными в материалы дела документами. Следовательно, эксперты приняли все зависящие от них меры по извещению истца. Не получение истцом извещений не является основанием для критической оценки экспертизы, учитывая, что эксперты не могут нести ответственность за неполучение истцом корреспонденции или его неявку на осмотр объекта исследования.  

Кроме того, согласно части 2 статьи 83 АПК РФ лица, участвующие в деле,  вправе присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

Следовательно, довод  истца о том, что в случае присутствия на натурном осмотре представителей истца, выводы экспертизы могли бы быть совсем иными, является несостоятельным.

Таким образом, апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела подтвержден факт выполнения истцом работ по договору, которые были отражены в актах № 14/1 и № 14/2 от 29.04.2016, и которые ранее не  были приняты ответчиком по другим актам приемки работ, на сумму 2 496 228 руб.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком по Договору перечислены денежные средства в сумме  87 698 200 руб., в том числе авансовые платежи в размере 65 152 500 руб. (т. 5 л.д. 30 – 36, 46, 47). При этом, стоимость выполненных истцом и принятых ответчиком работ по договору, подтвержденная справками о стоимости выполненных работ и затрат (т.5 л.д. 37 – 41) и актами приемки, составила  55 955 000 руб. Стоимость фактически выполненных истцом и не принятых ответчиком работ составила  2 496 228 руб.

Следовательно, общая стоимость подлежащих оплате работ, выполненных истцом и от его имени иными организациями, составила 58 451 228 руб. (55 955 000 руб. + 2 496 228 руб.).

Учитывая, что сумма перечисленного ответчиком авансового платежа превышает стоимость выполненных работ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что сумма неотработанного истцом аванса составила 29 246 972 руб. (87 698 200 - 58 451 228).

Исходя из изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении первоначального иска в части требования о  взыскании  с ответчика стоимости выполненных работ на сумму 32 371 000 руб. 

Учитывая, что совместное волеизъявление сторон было направлено на прекращение исполнения договора, на прекращение обязательств сторон по нему после отказа подрядчика от исполнения договора, в связи с чем взаимные обязательства сторон по договору прекращены.

На основании положений статьи 1102 ГК РФ, у истца отпали правовые основания для удержания суммы неотработанного аванса, в связи с чем требование встречного иска о возврате неотработанного аванса в размере 29 246 972 руб. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Кроме того, истцом по первоначальному иску было заявлено требование об обязании ответчика принять выполненные работы на сумму 32 371 000 руб. 

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вместе с тем, положения действующего законодательства о строительном подряде не предусматривают возможности понудить заказчика подписать акты приемки выполненных работ.

В случае отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ, в соответствии со статьей 753 ГК РФ предусмотрена возможность составления одностороннего акта, что направлено на защиту интересов подрядчика.

При необоснованном, по мнению подрядчика, отказе заказчика от  подписания акта приемки, подрядчик не лишен права, при наличии к тому оснований, обратиться к заказчику с иском о взыскании задолженности за выполненные работы, в процессе рассмотрения которого будут устанавливаться обстоятельства, касающиеся выполнения подрядчиком работ и предъявления их заказчику.

При заявлении истцом рассматриваемого требования, им выбран ненадлежащий способ защиты своего права.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 10.06.2016 N Ф10-1868/2016 по делу N А09-7161/2015.

Таким образом, апелляционный суд полагает правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований первоначального иска в данной части.

Судебные расходы обоснованно распределены судом первой инстанции пропорционально размеру удовлетворенных требований, что в апелляционном порядке не оспорено.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области  от 23.08.2017 по делу №А42-3674/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление  может  быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.В. Будылева

 

Судьи

О.В. Горбачева

 С.В. Лущаев