/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2755/2018

23 июля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Барбатова А.Н., Михайловой А.И.

при участии:

от истца: Харина  В.И. по доверенности  от 05.06.2018 б/н;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Самородок»

на решение от 09.11.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018

по делу №А73-10451/2017А73-10451/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Збарацкая Л.А.; в суде апелляционной инстанции судьи: Волкова М.О., Иноземцев И.В., Тихоненко А.А.

 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Самородок» 

к муниципальному бюджетному учреждению культуры Эльбанского городского поселения центра славянской культуры «Родник»

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Современный коммерческий ипотечный банк»

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта и взыскании 1 951 487 руб. 76 коп.

 

 

      Общество с ограниченной ответственностью «Самородок» (ОГРН –  1152720002401; далее – ООО «Самородок», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению культуры Эльбанского городского поселения центра славянской культуры «Родник» (ОГРН – 1062706008265; далее – МБУК ЦСК «Родник», учреждение, ответчик) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта и взыскании 1 732 796 руб. 70 коп. задолженности по оплате работ, 125 250 руб. штрафа, 93 441 руб. 06 коп. неустойки, начисленной за  просрочку оплаты работ с 19.12.2016 по 01.06.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Современный коммерческий ипотечный банк» (ООО «СКИБ»).

Решением от 09.11.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018, требование о взыскании 125 250 руб. штрафа оставлено без рассмотрения на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Самородок» просит Арбитражный суд Дальневосточного округа судебные акты в  части отказа  в  удовлетворении требований отменить, как принятые с нарушением норм материального права при несоответствии выводов фактическим обстоятельствам дела,  и принять новый  судебный  акт  об удовлетворении данных требований.

По мнению заявителя оснований для одностороннего отказа от муниципального контракта от 18.11.2016 № 0322300019516000002-03 по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, у заказчика не имелось. Суды не учли  уведомление подрядчика в  порядке  статьи 716  ГК РФ о наличии препятствий к выполнению работ по причине необходимости выполнения дополнительных работ, после чего до получения распоряжений заказчика ход выполнения работ был приостановлен. Заказчик уклонился от согласования дополнительных работ, тогда как наличие их выполнения препятствовало исполнению контрактных обязательств. Оспаривает правомерность выводов судов о выполнении работ с отступлением от требований к качеству. Акты о выполнении подрядчиком работ ненадлежащего качества от 29.12.2015 № 1, № 2 и от 17.02.2017 № 3, по мнению заявителя, являются ненадлежащими доказательствами, составленными без участия представителя общества, в отсутствие его уведомления о проведении процедуры осмотра.

В дополнении к кассационной жалобе заявитель указал, что факт принятия заказчиком спорных работ по контракту на 1 732 796 руб. 70 коп. подтвержден подписанным без замечаний актом сдачи-приемки работ формы КС-2 от 19.12.2016 № 1. Дальнейший отказ  заказчика от договора не освобождает его от обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ в силу статьи 717 ГК РФ.

       В отзыве на кассационную жалобу МБУК ЦСК «Родник» не согласилось с ее доводами, просило судебные акты оставить в силе как законные и обоснованные.

В судебном заседании представитель ООО «Самородок» поддержал доводы кассационной жалобы.

МБУК ЦСК «Родник» явку  представителя  в  судебное  заседание  не  обеспечило, представило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие своего представителя.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 18.11.2016 между МБУК ЦСК «Родник» (заказчик) и ООО «Самородок» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №0322300019516000002-03, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту кровли здания МБУК ЦСК «Родник» в соответствии с техническим заданием, локальным сметным расчетом,  ведомостью объемов работ (приложение №1 к контракту) и  рабочим проектом.

Требования, предъявляемые к выполненным работам, а также последовательность действий при выполнении работ и другие условия определяются в техническом задании, рабочем проекте (пункт 1.2 контракта).

Техническим заданием предусмотрено, что работы по капитальному ремонту кровли здания «Родник» 1 этап отм. +6,89 м, в соответствии с разработанной проектно-сметной документацией должны быть выполнены с момента заключения муниципального контракта до 25.12.2016 (пункт 1.4 контракта).

Согласно пунктам 2.1, 2.2, 2.3 цена контракта составляет 5 010 000 руб. с учетом НДС; включает в себя все расходы подрядчика на выполнение всего предусмотренного объема работ, приобретение, доставку, разгрузку необходимых средств, материалов, оборудования, а также уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, в т.ч. возникающих в процессе выполнения работ и сдачи их заказчику, иные затраты, напрямую или косвенно связанные с выполнением работ; является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в процессе его исполнения, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации случаев.

Оплата выполненных работ производится путем безналичного расчета в течение 30 дней на основании подписанных сторонами акта о приёмке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета-фактуры (счета), представленного подрядчиком. Авансирование не предусмотрено (пункт 2.4 контракта).

Согласно пункту 5.2 контракта гарантийный срок на выполняемые по настоящему контракту работы составляет пять лет с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2.

Во исполнение заключенного контракта в период с 18.11.2016 по 19.12.2016 подрядчиком выполнен 1 этап работ.

Сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.12.2016 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 19.12.2016 № 1 на сумму 1 732 796 руб. 70 коп.

Подрядчик выставил заказчику счет от 19.12.2016 № 13 на 1 732 796 руб. 70 коп.

В письме от 19.12.2016 № 52 подрядчик обратился к заказчику с требованием об увеличении срока производства работ до 01.02.2017, указав, что объемы произведенных работ относительно сметных значений увеличились на величины, обозначенные в акте дополнительных работ от 19.12.2016.

Впоследствии ООО «Самородок» направило в адрес МБУК ЦСК «Родник» претензию от 30.01.2017 № 317,  в которой сослалось на нарушение заказчиком сроков оплаты,  потребовало перечислить стоимость выполненных и принятых работ (1 732 796 руб. 70 коп.), а также уплатить 693 118 руб. 68 коп. неустойки.

31.01.2017 подрядчик направил заказчику уведомление о приостановлении работ № 318, указав на выявление в процессе производства работ необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных сметной документацией, но оказывающих критичное влияние на дальнейшее производство предусмотренных контрактом работ,  о чем составлен акт выявленных дополнительных работ за декабрь 2016 года. ООО «Самородок» указало МБУК ЦСК «Родник» на необходимость получения разъяснений о возможности пересчета сметной документации и увеличения сроков производства работ.

В свою очередь, МБУК ЦСК «Родник» направило в адрес истца претензию от 10.02.2017 № 02/01.09, в которой сослалось на нарушение сроков  выполнения работ по контракту,  предложив уплатить  штраф          501 000 руб., начисленный на просрочку выполнения работ.

10.02.2017 МБУК ЦСК «Родник» направило обществу «Самородок» уведомление № 01/01.09 о расторжении муниципального контракта от 18.11.2016 № 0322300019516000002-03 на основании части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В письме от 10.02.2017 № 410 подрядчик просил заказчика отменить принятое решение об отказе от исполнения контракта.

17.02.2017 заказчик направил подрядчику решение от 17.02.2017 № 11 о расторжении муниципального контракта,  приложив  акт от 17.02.2017 о проведении осмотра  работ по капитальному  ремонту  кровли.

20.03.2017 заказчик  вновь уведомил подрядчика  об одностороннем отказе  от контракта  в  соответствии с  распоряжением  от 20.03.2017 № 12, принятом  на основании  решения Комиссии  по осуществлению контроля  за ходом  выполнения  и приемкой работ  по  муниципальному контракту  от 18.11.2016 № 0322300019516000002-03 от 20.03.2017 № 14/01-09.

Ссылаясь на необоснованность одностороннего отказа от исполнения контракт от 20.03.2017  и наличие на стороне заказчика задолженности по оплате выполненных и принятых работ, ООО «Самородок» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением.

 

Суд первой инстанции, исходя  из невыполнения  подрядчиком работ в  срок  до  25.12.2016, руководствуясь положениями пунктов 9.3 и 9.4 муниципального контракта, пунктом  1 статьи 450.1, пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ,  признал отказ  заказчика  от  контракта  правомерным.  Отказывая в удовлетворении требований об оплате работ и взыскании пени за просрочку оплаты, счел  обоснованным доводы заказчика о невыполнении работ подрядчиком, заявленных к  оплате.

 

Судебная коллегия апелляционной инстанции согласилась с выводами суда первой инстанции, признав, что о невыполнении взятых на себя подрядчиком обязательств свидетельствуют составленные заказчиком акты от 29.12.2015 № 1, № 2 и от 17.02.2017 № 3.

 

Как верно определено судами, правоотношения сторон вытекают из муниципального  контракта на выполнение работ по ремонту кровли и  регулируются нормами главы 37 ГК РФ,   Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), а  также общими положения гражданского законодательства об обязательствах.

 

В силу статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

 

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 2 статьи 708 ГК РФ).

 

Односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 2 статьи 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

При заключении муниципального контракта от 18.11.2016 № 0322300019516000002-03 стороны предусмотрели, что его расторжение допускается в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 9.3 сделки).

 

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

 

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, включая контракт, решение об одностороннем отказе от его исполнения  от 20.03.2017, переписку  сторон,  суды, исходя из доказанности нарушения истцом срока выполнения работ (до 25.12.2016), являющегося существенным, учитывая, что сделкой согласована возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения при наличии условий, предусмотренных гражданским законодательством, пришли к выводу о правомерности отказа МБУК ЦСК «Родник» от исполнения контракта, отказав  в удовлетворении данного требования ООО «Самородок».

Надлежащих и достаточных доказательств, опровергающих данные обстоятельства, при рассмотрении настоящего дела истцом не представлено (статьи 8, 9, 65, 66 АПК РФ).

Доводы ООО «Самородок» о нарушении срока исполнения обязательств из-за  уклонения заказчика от согласования выявленных подрядчиком дополнительных работ, суды признали безосновательными.

По оценке судов, выполнение дополнительных работ на объекте для достижения результата по контракту от 18.11.2016 №0322300019516000002-03 не требовалось, а подрядчиком допущено отступление от проекта.   Работы по устранению недостатков, а также работ с отступлением от проекта по смыслу статьи 743 ГК РФ не носят характер дополнительных.

Доводы заявителя об обратном направлены исключительно на переоценку фактических обстоятельств дела, что в суде кассационной инстанции недопустимо в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Кроме того, указывания  на приостановление выполнения работ в порядке части 3 статьи 743 ГК РФ до согласования  выполнения дополнительных объемов и переноса сроков,  заявитель не учитывает, что  правоотношения сторон регулировались  положениями Федерального закона № 44-ФЗ, а  в силу части 2 статьи 34 которого  изменение его условий, по общему правилу, не допускается.

С учетом изложенного, суды обеих инстанций обоснованно признали законными действия заказчика по одностороннему отказу от его исполнения.

 

В части выводов судов о недоказанности истцом факта выполнения работ на 1 732 796 руб. 70 коп. и отсутствии оснований для удовлетворения требований подрядчика об их оплате с взысканием пени за просрочку исполнения денежного обязательства, кассационная инстанция отмечает следующее.

 

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

 

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

 

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу положений пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, а при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В материалы дела представлен подписанный сторонами акт приемки выполненных работ формы КС-2 от 19.12.2016 № 1 на 1 732 796 руб. 70 коп. О наличии в результатах работ истца существенных и неустранимых недостатков, препятствующих приемке работ, заказчиком не заявлялось.

Отказывая в удовлетворения требований об оплате работ по мотиву недоказанности подрядчиком факта их выполнения,  суды установили, но ошибочно не учли, что представленные заказчиком акты от 29.12.2015 № 1, № 2 и от 17.02.2017 № 3 подтверждают лишь  факт завышения подрядчиком объемов отдельных видов работ, уже принятых заказчиком без замечаний по акту формы КС-2 от 19.12.2016 № 1 на 1 732 796 руб. 70 коп.

При таких обстоятельствах судам следовало учесть, что вышеуказанные акты представляют собой не отказ заказчика  от приемки работ по пункту  4 статьи 753 ГК РФ, а  его  возражения  по объему и стоимости работ, которые он  в силу пункта 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»  вправе заявить при рассмотрении спора в арбитражном суде.

В данном случае, вопреки выводам судебных инстанций, именно на ответчика, а не на истца, в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ возлагается бремя доказывания обоснованности таких возражений о невыполнении подрядчиком части работ, принятых без замечаний по акту сдачи-приемки.

Риск не совершения действий по заявлению ходатайства о проведении по делу судебно-строительной экспертизы на предмет соответствия действительности сведений об объемах работ, изложенных в подписанном без замечаний акте приемки работ от  19.12.2016 № 1 на 1 732 796 руб. 70 коп., возлагается   именно на заказчика (МБУК ЦСК «Родник»).

Суды в  полной  мере не исследовали доводы истца об одностороннем характере представленных ответчиком актов от 29.12.2015 № 1, № 2 и от 17.02.2017 № 3, которые со стороны подрядчика не подписаны. Ошибочно не приняли во внимание, что факт составления этих документов при участии уполномоченного представителя общества «Самородок», последним оспаривался, равно как и утверждение заказчика о завышении истцом фактически выполненного на объекте объема работ.

Более того, судами оставлен без внимания тот факт, что в представленном в материалы дела отзыве на иск (том 2 л.д. 67 - 75) ответчик  выполнение части спорных работ, принятых по двустороннему акту сдачи-приемки от 19.12.2016 № 1,  не отрицал, подтверждая  выполнение подрядчиком работ на 171 380 руб.

Учитывая неправильное распределение судами бремени доказывания по спору, а также безосновательное придание судебными инстанциями преимущественного доказательственного значения замечаниям ответчика, изложенным в актах от 29.12.2015 № 1, № 2 и от 17.02.2017 № 3, без проверки их обоснованности, принятые по делу судебные акты в  части разрешения  спора  по имущественными требованиям (основного долга и неустойки) не могут быть признаны судом  основанными на полном и всестороннем исследовании материалов дела.

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Учитывая, что решение от 09.11.2017 и постановление от 28.03.2018 приняты судами по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного разрешения дела, указанные судебные акты подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в части требований о взыскании 1 732 796 руб. 70 коп. задолженности по оплате работ, а также 93 441 руб. 06 коп. неустойки, начисленной за просрочку их оплаты.

В остальной части обжалуемые судебные акты являются законными и отмене не подлежат.

При новом рассмотрении дела суду следует с учетом изложенного и при правильном распределении между сторонами бремени доказывания разрешить вопрос о возможности назначения по делу судебной экспертизы, полно и всесторонне исследовать имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы сторон по правилам статьи 71 АПК в их совокупности и взаимной связи, дать им правовую оценку, после чего, установив фактические обстоятельства дела и применив к ним подлежащие применению нормы материального права, и с соблюдением норм процессуального права - принять законное и обоснованное решение, распределив при этом судебные расходы по делу, в том числе за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.11.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018 по делу № А73-10451/2017 Арбитражного суда Хабаровского края отменить в части отказа в удовлетворении имущественных требований о взыскании основного долга и неустойки, а  также распределения  судебных расходов.

 

      Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

 

В остальной части (требование о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта и требование о взыскании начисленного штрафа) решение от 09.11.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018 оставить без изменения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           Е.Н. Захаренко

 

Судьи                                                                                    А.Н. Барбатов

А.И. Михайлова