АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

г. Томск                                                                                                  Дело № А67-1738/2021

Полный текст решения изготовлен 01 ноября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 октября 2022 года

 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Л.М. Ломиворотова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям акционерного общества «Строительное управление Томской домостроительной компании» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634021, 

<

...>) и муниципального казенного учреждения «Администрация Шегарского района» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 636130, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634009, 

<

...>)

о признании недействительным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований  относительно предмета спора: Прокуратура Томской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634050, 

<

...>), Департамент государственного заказа Томской области,

при участии:

от акционерного общества «Строительное управление Томской домостроительной компании»: ФИО2 по доверенности от 16.11.2020 (на 3 года), паспорт; ФИО3 по доверенности от 14.10.2022 (до 31.03.2023), паспорт;

от муниципального казенного учреждения «Администрация Шегарского района»: ФИО4 по доверенности от 18.04.2022 (на 3 года), паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО5 по доверенности от 02.08.2022 (до 31.12.2022), паспорт;

от прокуратуры Томской области: ФИО6 по доверенности от 04.09.2022 (на конкретное дело), служебное удостоверение, 

 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Строительное управление Томской домостроительной компании» (далее по тексту – АО «СУ ТДСК», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее по тексту – Томское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 30.12.2020 по делу № 070/01/16-72/2020.

Определением суда от 15.03.2021 заявление АО «СУ ТДСК» принято, возбуждено производство по делу №А67-1738/2021.

Муниципальное казенное учреждение «Администрация Шегарского района» (далее по тексту – МКУ «Администрация Шегарского района», Администрация, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании недействительным решения от 30.12.2020 по делу № 070/01/16-72/2020.

Определением суда от 02.04.2021 заявление МКУ «Администрация Шегарского района» принято, возбуждено производство по делу №А67-2507/2021.

Определением суда от 09.04.2021 дела №А67-1738/2021 и №А67-2507/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер А67-1738/2021.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечены: Прокуратура Томской области, Департамент государственного заказа Томской области.

В обоснование заявленного требования заявители указали, что выводы антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства не обоснованы, доказательств наличия особых отношений между Администрацией и АО «СУ ТДСК» не представлено. Установленные факты проведения обществом работ, в том числе по подготовке строительной площадки для детского сада до заключения муниципального контракта и получения специального разрешения в соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не подтверждают наличие какого - либо соглашения, ограничивающего конкуренцию. Имея информацию из открытых источников о планировании аукциона на строительство детского сада и о типовой проектной документации АО «СУ ТДСК», как коммерческая организация, действуя самостоятельно и на свой риск, приступила к начальному этапу работ. Осуществление технологического присоединения к сетям электроэнергетики не требует проведения специальных процедур и было выполнено АО «СУ ТДСК»  за счет собственных средств. По результатам аукциона проведенного в электронной форме установлено, что была подана только одна заявка на участие - от АО «СУ ТДСК». Муниципальный контракт от 11.11.2019 заключен на основании  результатов аукциона с единственным участником. Антимонопольным органом не представлено доказательств заключения какого-либо соглашения АО «СУ ТДСК» с Администрацией, повлекшего ограничение конкуренции при проведении электронного аукциона.

В отзыве на заявление, дополнительных пояснениях к отзыву Томское УФАС России возражало против удовлетворения требований заявителей, при этом указало, что решение вынесено законно и обоснованно, в ходе рассмотрения материалов дела в действиях заявителей было установлено наличие соглашения, направленного на предоставление АО «СУ ТДСК» необоснованных преимуществ, относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в отсутствие проведенных торгов. Также установлено, что работы на спорном земельном участке начались до заключения муниципального контракта, что без согласия заказчика недопустимо, при этом, проводимые работы  входили в состав аукционной документации. Тем самым, действия сторон свидетельствуют о предоставлении преимущественных условий.

Департамент государственного заказа Томской области  в отзыве на заявление указал, что  контракт заключен с единственным участником электронного аукциона.

Прокуратура Томской области в отзыве на заявление с требованиями не согласилась, указала, что антимонопольный орган обоснованно установил в действиях заявителей  нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены письменно в заявлении, отзыве на заявление, дополнениях к отзыву, дополнительных пояснениях.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя Департамента государственного заказа Томской области, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители заявителей настаивали на удовлетворении заявленных требований, представители заинтересованного и третьего лиц возражали.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

Постановлением Администрации Томской области от 30.10.2014 № 413а (утратило силу с 01.01.2020 в связи с изданием постановления Администрации Томской области от 27.09.2019 № 342а) «Об утверждении государственной программы «Развитие образования в Томской области» предусмотрено строительство здания для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района за счёт федерального, областного и местного бюджетов.

Отделом образования Администрации Шегарского района в 2018 году в адрес Департамента общего образования Томской области направлена информация о показателях ведомственного мониторинга по созданию дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет. В письме № 206 от 12.04.2018 Отдел образования сообщает, что потребность в создании дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет возможна только при строительстве детского сада.

Финансирование указанных мероприятий осуществляется за счет предоставления субсидии из бюджета Томской области бюджету муниципального образования «Шегарский район» на создание дополнительных мест для детей в возрасте от 1,5 до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования в рамках Государственной  программы  «Развитие образования в Томской области» на основании соглашения о предоставлении в 2019 году субсидии № 69658000-1-2019-003 (далее - Соглашение).

В соответствии с п. 2.3 Соглашения целевое назначение субсидии: создание дополнительных мест для детей в возрасте от 1,5 до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования МО «Шегарский район» в рамках государственной программы «Развитие образования в Томской области», подпрограммы «Развитие инфраструктуры дошкольного, общего и дополнительного образования в Томской области», регионального проекта «Содействие занятости женщин - создание условий дошкольного образования детей в возрасте до трех лет», мероприятия «Здание для размещения дошкольной общеобразовательной организации на 145 мест в Шегарском районе».

22.10.2019 Департаментом государственного заказа Томской области (организация, осуществляющая проведение закупки) размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0165200003319000355 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области с ценой контракта - 209 117 097,00 рублей, место выполнения работ: земельный участок с кадастровым номером 70:16:0401003:4268 по адресу: 

<

...>.

Согласно протоколу рассмотрения заявки на участие в электронном аукционе №0165200003319000355 от 30.10.2019, была подана только одна заявка - от АО «СУ ТДСК». Данная заявка признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Федеральный закон № 44-ФЗ) и документации об аукционе, с указанным подрядчиком решено заключить муниципальный контракт как с единственным лицом, подавшим заявку на участие в торгах.

11.11.2019 между МКУ «Администрация Шегарского района» и АО «СУ ТДСК» заключен Муниципальный контракт № 0165200003319000355001 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области (далее - Муниципальный контракт от 11.11.2019). Согласно разделу 3 Муниципального контракта от 11.11.2019 «Этапы, сроки, место и условия выполнения работ» срок начала и завершения работ: с даты заключения контракта - не позднее 31 октября 2020 г.

15.11.2019 Администрацией Шегарского района получено разрешение на строительство капитального объекта строительства «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области» № 70-516-084-2019.

В Томское УФАС России поступило письмо Прокуратуры Томской области (вх.№289 от 20.01.2020), содержащее информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации Шегарского района Томской области и АО «СУ ТДСК», выразившихся в осуществлении строительства объекта «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области» до заключения Муниципального контракта №0165200003319000355001 от 11.11.2019 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области».

Приказом руководителя Томского УФАС России  от 20.04.2020 № 55 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» возбуждено дело № 070/01/16-72/2020 по признакам нарушения Администрацией Шегарского района и АО «СУ ТДСК» п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения материалов дела № 070/01/16-72/2020 антимонопольный орган установил в действиях МКУ «Администрация Шегарского района» и АО «СУ ТДСК» нарушение п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части создания преимущественных условий для конкретного участника при проведении аукциона № 0165200003319000355 и 30.12.2020 было вынесено Решение по делу № 070/01/16-72/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Полагая, что решение от 30.12.2020 вынесено незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы, общество и администрация обратились в суд.

Арбитражный суд, рассмотрев требования заявителей, возражения на них заинтересованного лица, пояснения третьих лиц, установив предмет спора, исследовав доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, считает заявленные требования подлежащими удовлетворению  по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 названного Закона).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Нарушение в виде согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлено не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами.

Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям в абз. 2, 3 пункта 20, абз. 2, 4 пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе, предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается; наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке; с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, запрещенное пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции, возлагается на антимонопольный орган.

По мнению антимонопольного органа, заявители – МКУ «Администрация Шегарского района» и АО «СУ ТДСК» при проведении аукциона на право заключения Муниципального контракта № 0165200003319000355001 от 11.11.2019, нарушили пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции, что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, в части создания преимущественных условий для конкретного участника  при проведении аукциона, которое привело или могло привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Нарушение, по мнению антимонопольного органа, выразилось в создании и реализации действий, выразившихся в выполнении строительных работ до заключения муниципального контракта от 11.11.2019 по проекту, которого у общества не имелось, а именно отсутствовало задание на проектирование объекта капитального строительства (п. 1.2 Муниципального контракта от 11.11.2019), что привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Как следует из оспариваемого решения, по мнению заинтересованного лица, в действиях администрации и общества имеется согласованность, направленная на предоставление обществу необоснованных преимуществ относительно  иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законодательством процедур (торгов).

Из указанного следует, что антимонопольный орган фактически вменяет МКУ «Администрация Шегарского района» и АО «СУ ТДСК» заключение соглашения, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Согласно пояснениям Томского УФАС России нарушение антимонопольного законодательства состоит из совокупности действий: - устойчивая модель поведения заявителей, направленная на предоставление МКУ «Администрация Шегарского района» АО «СУ ТДСК» необоснованных преимуществ (допуск к строительству до проведения аукциона) относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законодательством процедур (торгов); - наличие между ответчиками муниципального контракта № 34 от 31.07.2019, не зарегистрированного в надлежащем порядке и своевременно не оплаченного, предусматривающего проведение работ, включенных в Муниципальный контракт от 11.11.2019, что не является общепринятой практикой  и выходит за рамки сложившегося взаимодействия государственных органов (органов местного самоуправления) с подрядными организациями; - выполнение АО «СУ ТДСК»  строительных работ по подготовке территорий к строительству, заключение договоров с ресурсоснабжающими организациями на подключение  объекта «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области» до заключения Муниципального контракта  от 11.11.2019, что противоречат разумным принципам ведения предпринимательской (коммерческой) деятельности хозяйствующими субъектами, и свидетельствует о том, что муниципальным заказчиком и обществом решение о победителе закупки уже предопределено.

При этом, антимонопольный орган указывает, что предоставление преимущественных условий выразилось в следующем:

1) Обществу обеспечен доступ к информации. Выполнение строительства объекта капительного строительства невозможно без исходной проектной документации. АО «СУ ТДСК» заблаговременно, еще до размещения извещения о проведении закупки и условий выполнения строительства объекта, начало выполнять строительные работы, которые будут предусмотрены аукционной документацией на специально выделенном под социальный объект земельном участке. Вопреки п. 1.2 Муниципального контракта № 0165200003319000355001 от 11.11.2019, согласно которому Заказчик обязуется выдать Подрядчику исходную документацию, указанную в задании на проектирование объекта капитального строительства, общество в приоритетном порядке заранее было ознакомлено с условиями строительства.

2) Доступ к земельному участку. Хозяйствующему субъекту предоставляется земельный участок, находящийся в муниципальной собственности для выполнения  строительных работ.

3) Увеличенные сроки выполнения работ. В отличие от других потенциальных участников аукциона – конкурентов, АО «СУ ТДСК» до размещения извещения о проведении аукциона предоставлена возможность начать строительство.

4) Заключение Муниципального контракта № 0165200003319000355001 от 11.11.2019 МКУ «Администрация Шегарского района» с АО «СУ ТДСК», в условия которого включены уже выполненные по муниципальному контракту № 34 от 31.07.2019 работы, что противоречит общепринятой практике взаимодействия органов власти с поставщиками товаров и услуг по контрактной системе, а также подтверждает наличие договоренности с хозяйствующим субъектом и свидетельствует о том, что строительные работы до заключения муниципального контракта велись с согласия муниципального заказчика.

5) Невозможность в случае победы добросовестному застройщику приступить к исполнению условий муниципального контракта, так как на выделенном под строительство земельном участке на дату размещения извещения о проведении закупки и подведения итогов аукциона уже исполнена часть строительных работ, что не позволяет добросовестному застройщику принять участие в аукционе, так как часть контрактных обязательств является неисполнимой, поскольку исполнена иным хозяйствующим субъектом; добросовестный застройщик не может нести ответственность за произведенные кем-либо иным строительные работы, так как в соответствии с требованиями ст. 52 Градостроительного кодекса РФ именно лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации; снос и демонтаж части объекта капитального строительства для последующего осуществления работ по условиям контракта влечет дополнительные расходы, которые не предусмотрены условиями контракта.

Между тем, как следует из вышеуказанных положений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» вышеуказанные обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о нарушении норма антимонопольного  законодательства. В данном случае из представленных в материалы дела доказательств судом не установлено наличие между заявителями соглашения, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции».

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 37 Постановления N 2, в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона N 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 40 Постановления N 2 разъяснено, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

По смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Таким образом, нарушения требований статьи 17 Закона N 135-ФЗ могут быть допущены только в ходе непосредственного осуществления закупки с использованием конкурентных процедур.

При этом, вопреки позиции антимонопольного органа, указанные разъяснения подлежат применению, в том числе и к закупкам, проводимым в рамках Закона N 44-ФЗ.

Исходя из смысла п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при оценке наличия антимонопольного нарушения в поведении отдельного субъекта необходимо принимать во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка).

Согласно п. 27 Постановления № 2 при оценке направленности субъектов на ограничение конкуренции необходимо принимать во внимание наличие разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе, отраслевым регулированием) причин поведения таких субъектов. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате конкурентной процедуры лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям повышения эффективности, результативности осуществления закупки.

Из материалов дела следует, что 15.11.2019 МКУ «Администрация Шегарского района» получено разрешение на строительство капитального объекта строительства «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области» № 70-516-084-2019.

В ходе надзорных мероприятий прокуратурой Шегарского района установлено, что организация – Подрядчик осуществляла работы по подготовке строительной площадки для детского сада, а также строительно-монтажные работы на объекте до заключения Муниципального контракта от 11.11.2019 и получения специального разрешения в соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Из акта проверки прокуратуры Шегарского района от 13.11.2019 и прилагаемых к нему документов следует, что  по состоянию на 30.10.2019 (дата окончания подачи заявок на участие в аукционе №0165200003319000355) на земельном участке с кадастровым номером 70:16:0401003:4268, расположенном по адресу: Томская область, Шегарский р-н,, 

<

...>, предназначенном для строительства здания дошкольной образовательной организации на 145 мест, ЗАО «СУ ТДСК» осуществлены строительно-монтажные работы по забивке свай и организации фундамента для последующего возведения объекта капитального строительства. С 30.10.2019 на строительной площадке осуществлены работы по установке железобетонных колонн в количестве 57 штук. Строительная площадка по объекту огорожена по периметру металлическим забором, со стороны ул. Школьная имеются металлические ворота и железный вагончик (пост охраны). На строительной площадке забито порядка 300 свай. На момент осмотра (13.11.2019) рабочими выполняются строительно-монтажные работы по установке железобетонных колонн, монтажу цокольного этажа здания, произведен монтаж ригелей наружных панелей.

Кроме этого, комиссией установлено, что 31.07.2019 между МКУ «Администрация Шегарского района» и АО «СУ ТДСК» на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заключен муниципальный контракт № 34 на выполнение внутриплощадочных работ по объекту: «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области». Срок завершения работ: не позднее 100 (сто) календарных дней с даты начала выполнения работ.

Предметом контракта установлен следующий перечень видов работ: устройство временных ограждений строительной площадки в количестве 108 м.п.

Согласно представленным Подрядчиком (АО «СУ ТДСК») журналам (общий и специальный) на объекте: строительная площадка по адресу: 

<

...> работы по разработке котлована, погружению (забивки) свай и устройству фундамента здания осуществляются с 10.06.2019. , то есть с этой даты начато фактическое строительство объекта капитального строительства «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области» Подрядчиком.

АО «СУ ТДСК» в письменных пояснениях (от 05.06.2020 вх.№3734) подтвердило, что после завершения работ по устройству временного ограждения, общество за счёт собственных средств выполнило земляные работы, работы по устройству свайного поля и устройству фундамента. АО «СУ ТДСК» выполняло указанные работы на свой страх и риск. АО «СУ ТДСК» является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой является извлечение прибыли.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что к дате окончания подачи заявок на участие в торгах до 30.10.2019 (извещение №0165200003319000355 от 22.10.2019) на земельном участке, предназначенном для строительства «Дошкольная общеобразовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района Томской области», уже были осуществлены подготовительные,  строительно-монтажные работы и выполнены работы по устройству фундамента здания.

Согласно пояснениям Администрации, данным в ходе рассмотрения дела в антимонопольным органе, а также в ходе судебного разбирательства, до момента расторжения (15.11.2019) муниципального контракта № 34 от 31.07.2019 обязательства по нему выполнялись надлежащим образом. Работы были приняты, но не оплачены, в связи с тем, что Муниципальным контрактом от 11.11.2019 предусмотрены затраты по установке временного ограждения строительной площадки (МДС 81-33.2004 «Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве» (утв. постановлением Госстроя РФ от 12.01.2004 №6).

Также представитель Администрации пояснил, что выполненные работы по муниципальному контракту № 34 от 31.07.2019 были оплачены АО «СУ ТДСК» в рамках исполнения Муниципального контракта от 11.11.2019 (накладные расходы).

Согласно пояснениям АО «СУ ТДСК», данным в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе (письменные пояснения от 05.06.2020 вх.№ 3734), а также поддержанным в ходе судебного разбирательства, общество действительно выполнило работы по устройству временного ограждения строительной площадки в количестве 108 м.п. в полном объеме.

Кроме того, согласно пояснениям АО «СУ ТДСК», данным в ходе судебного разбирательства, общество за счет собственных средств выполнило земляные работы, работы по устройству свайного поля и устройству фундамента. Указанные работы общество выполняло на свой страх и риск.

В ходе рассмотрения дела представители заинтересованного лица пояснили, что целесообразность проведения АО «СУ ТДСК» осуществления строительно-монтажных работ до момента определения общества в качестве победителя аукциона и заключения контракта, может иметь место лишь в случае наличия у общества оснований считать себя победителем данного аукциона до его официального признания в качестве такового. Кроме того, как было указано выше, Комиссия отметила, что выполненные работы обществом в 2019 году, до победы в аукционе, входят в состав работ, которые предусмотрены аукционной документацией (График выполнения строительно-монтажных работ) и Муниципальным контактом от 11.11.2019 как работы второго этапа строительства в 2020 году.

В связи с изложенным Томское УФАС России пришло к выводу, что на дату опубликования извещения № 0165200003319000355 и проведения аукциона в электронной форме Администрация (муниципальный заказчик) обладала информацией и сведениями о том, что часть строительно-монтажных работ, предусмотренных аукционной документацией, уже будут выполнены заранее определенным лицом.

Также антимонопольный орган указал, что АО «СУ ТДСК» обращалось в Публичное акционерное общество «Томская распределительная компания» (далее – ПАО «ТРК») с заявкой (с приложением) на технологическое присоединение энергопринимающих устройств по адресу объекта (строительная площадка): «Дошкольная общеобразовательная организация на 145 мест по в с. Мельниково Шегарского района Томской области» от 21.08.2019 вх.№154/12677. Максимальная мощность присоединяемых объектов 100 кВт.

АО «СУ ТДСК» к своей заявке на технологическое присоединение от 21.08.2019 вх.№ 154/12677 представлена копия заключенного и подписанного Муниципального контракта № 34 от 31.07.2019 с МКУ «Администрация Шегарского района» на выполнение работ по подготовке территории к строительству по объекту: «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельникове Шегарского района Томской области».

30.08.2019 между ПАО «ТРК» и АО «СУ ТДСК» заключен Договор №20.70.2722.19 об осуществлении временного технологического присоединения к электрическим сетям сетевой организации. Срок осуществления мероприятий 15 дней со дня заключения Договора.

Согласно Акту об осуществлении технологического присоединения № Е-2547 от 08.10.2019 ПАО «ТРК» присоединило АО «СУ ТДСК» к объектам электроэнергетики по Договору № 20.70.2686.19 от 27.08.2019.

Также представлен договор подряда № 5 от 08.10.2019 на выполнение работ по монтажу запорной арматуры на объекте «Дошкольная образовательная организация на 145 мест с. Мельниково Шегарского района Томской области», заключенный АО «СУ ТДСК» с обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «УСПЕХ». 09.10.2019 работы выполнены, договор оплачен обществом.

Учитывая изложенное, Комиссия пришла к выводу, что представленные документы о технологическом присоединении объектов АО «СУ ТДСК» к сетям электроэнергетики (акт об осуществлении технологического присоединения № Е-2547 от 08.10.2019), заявка в ПАО «ТРК» (от 21.08.2019 вх.№154/12677), заключение Договора № 20.70.2722.19 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 30.08.2019 с ПАО «ТРК» и заключение договора подряда № 5 от 08.10.2019, а также осуществление свайных работ и устройство фундаментов и оснований указывают на то, что обществу уже заранее было известно, что Администрацией именно с ним будет заключен Муниципальный контракт от 11.11.2019 по результатам предстоящих торгов, будут оплачены уже выполненные работы, и, как следствие, компенсированы понесенные затраты.

Из материалов дела следует, что на основании заявки МКУ «Администрация Шегарского района» Департаментом государственного заказа Томской области разработаны и размещены в единой информационной системе в сфере закупок 22.10.2019 извещение об осуществлении закупки, документация об электронном аукционе на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Мельниково Шегарского района» (извещение № 0165200003319000355).

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 30.10.2019 по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка (АО «СУ ТДСК»), которая признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе, в связи с чем электронный аукцион признан несостоявшимся.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 71 Закона о контрактной системе заказчиком заключен вышеуказанный контракт с участником электронного аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем (Муниципальный контракт от 11.11.2019 № 0165200003319000355001).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что в рассматриваемом случае заявители действовали с учетом социальной направленности муниципального контракта, действия осуществлялись в соответствии с принципом экономической эффективности.

Из материалов дела следует, что АО «СУ ТДСК» является строительной коммерческой организацией, целью деятельности которой является извлечение прибыли, имеет все необходимые разрешения на выполнение рассматриваемых работ.

Как следует из пояснений заявителя (АО «СУ ТДСК»), данных в ходе судебного разбирательства, приступая к осуществлению работ, общество фактически действовало на свой риск, понимая, что аукцион на строительство объекта будет объявлен, общество намерено в нем участвовать (наряду с иными участниками аукциона).

Как было указано выше, строительство здания детского сада на 145 мест было предусмотрено государственной программой «Развитие образования в Томской области», утв. Постановлением Администрации Томской области от 30.04.2014 № 413а; Законом Томской области от 29.12.2018 № 151-ОЗ «Об областном бюджете на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов», что свидетельствует о том, что  информация о строительстве указанного объекта была  опубликована заранее.

При таких обстоятельствах суд признает обоснованным довод о том, что потенциальные участники конкурсных процедур располагали сведениями о строительстве соответствующего объекта, доказательства наличия ограничения ознакомления с соответствующей информацией в материалы дела не представлено. Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что аукционная документация содержала  требования, сформулированные специально для АО «СУ ТДСК», которые позволили бы данного обществу  стать единственным участником, а также победителем аукциона.

Выполнение АО «СУ ТДСК» своей деятельности в области строительства, при выполнении работ на основании муниципального контракта от 31.07.2019, само по себе не противоречит действующему антимонопольному законодательству, и не ограничивает конкуренцию на определенном рынке товаров, работ, услуг.

Как указывалось выше, земельный участок был предан обществу для выполнения работ по устройству временного ограждения территории строительства – установка профильного листа. При этом суд принимает во внимание положения СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве», в п. 6.2.2 которого предусмотрена обязанность по ограждению производственной территории во избежание доступа посторонних лиц. Необходимость выполнения работ по временному ограждению территории обусловлена началом подготовительных работ заказчиком – Администрацией.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что иные лица (потенциальные застройщики) не имели возможности ознакомиться с конкурсной документацией и подать соответствующую заявку.

АО «СУ ТДСК», являлось единственным участником, подавшим документы, в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукциона № 0165200003319000355, электронный аукцион признан несостоявшимся на основании ч. 16 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ.

Между тем, поскольку заявка АО «СУ ТДСК» признана соответствующей требованиям аукционной документации администрация заключила контракт с данным обществом (п. 4 ч. 1 ст. 71, п. 25 ч.1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с позицией, изложенной в абзаце 3 пункта 21 Постановления Пленума ВС РФ № 2, схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, не свидетельствуют и не доказывают наличие между заявителями общего плана поведения (преследования единой противоправной цели), позволяющего извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Поведение заявителей не выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой гарантируется (доказательства иного в материалы дела не представлено).

В соответствии с п. 1 ст. 2  Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Учитывая изложенное, арбитражный суд принимает во внимание, что заинтересованным лицом в материалы дела не представлено достаточных, бесспорных доказательств нарушения заявителями требований Закона о защите конкуренции в части ограничения конкуренции, в том числе, доказательств невозможности участия в торгах иных хозяйствующих субъектов. Также в материалах дела не представлено доказательств наличия жалоб в Управление (иные компетентные органы) на спорные действия заявителей от хозяйствующих субъектов, которые не имели возможности участвовать в спорных конкурсных процедурах.

Материалы дела не содержат бесспорных доказательств, подтверждающих проведение Администрации и АО «СУ ТДСК» переговоров относительно их участия в торгах (стенограммы телефонных переговоров, распечатка электронной переписки и т.д.), а также их действий, направленных на достижение и реализацию антиконкурентного соглашения.

С учетом положений п. 1 ст. 2 ГК РФ, арбитражный суд признает обоснованным довод о том, что осуществление строительно-монтажных работ, предусмотренных Муниципальным контрактом от 11.11.2019 до проведения аукциона на его заключение, могут быть основаны на экономическом интересе соответствующего субъекта предпринимательской деятельности и совершены на его риск.

Доводы заинтересованного лица о том, что иные потенциальные участники конкурсных процедур не подали соответствующие заявки по причине наличия на земельном участке объективных препятствий (проведение работ по благоустройству иным лицом, устройство свай и т.д.), а также в связи с особенностью температурного режима периода строительства (конкурс объявлен осенью), судом не принимается, так как в материалы дела не представлено доказательств наличия такого волеизъявления, а также жалоб иных субъектов экономической деятельности (в том числе, расположенных вне пределов Томской области).

При изложенных обстоятельствах, являются необоснованными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях заявителем нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Ссылка управления на то, что судом общей юрисдикции признан факт заключения антиконкурентного соглашения между МКУ «Администрация Шегарского района» и АО «СУ ТДСК» и установлена вина должностного лица МКУ «Администрация Шегарского района» ФИО7 в его реализации судом отклоняется, поскольку арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм. Если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы. Правовые выводы не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 31.01.2006 № 11297/05, от 03.04.2007 № 13988/06, от 17.06.2007 № 11974/06, от 17.07.2007 № 11974/06 от 25.07.2011 № 3318/11, от 10.06.2014 № 18357/13, Определения Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 № 305-ЭС16-8204, от 14.06.2016 № 309-ЭС16- 1553 от 13.03.2019 № 306-КГ18-19998).

Ссылка управления в обоснование своих выводов на судебную практику судом не принимается, поскольку указанные заинтересованным лицом судебные акты не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела и основаны на иных обстоятельствах.

Поскольку оспариваемое решение Томского УФАС России УФАС не соответствует закону и нарушает права и законные интересы МКУ «Администрация Шегарского района»,  АО «СУ ТДСК», заявленные ими требования о признании недействительным решения, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Поскольку МКУ «Администрация Шегарского района» освобождена от уплаты государственной пошлины на основании п.п. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом в отношении указанного лица не рассматривается.

Излишне уплаченная АО «СУ ТДСК» пошлина подлежит возврату в размере 1 500 руб. Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 500 руб., понесенные АО «СУ ТДСК» при обращении в арбитражный суд (т. 1 л.д. 10), подлежат взысканию с Томского УФАС России, как со стороны по делу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 30.12.2020 по делу № 070/01/16-72/2020 признать недействительным.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерного общества «Строительное управление Томской домостроительной компании» и муниципального казенного учреждения «Администрация Шегарского района».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Строительное управление Томской домостроительной компании» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 1 500 судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Возвратить из федерального бюджета акционерному обществу «Строительное управление Томской домостроительной компании» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 1 500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                                                                                   Л.М. Ломиворотов