ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-13652/2022

город Ростов-на-Дону

21 декабря 2022 года

15АП-20377/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1 

при участии:

от ООО «Нижегородец Патриот»  посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» ФИО2 по доверенности от 27.01.2022, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2022 по делу №А32-13652/2022 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нижегородец Патриот» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: Краснодарского филиала ФГУП «Управление ведомственной охраны Министерства транспорта РФ»

о признании незаконным заключение, 

о признании незаконными действий, 

об обязании исключить сведения из РНП

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Нижегородец Патриот» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением:

- признать не законным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) от 15.12.2021 №023/10/5-5633/2021;

- признать не законными действия Федеральной антимонопольной службы в лице Управления по включению Общества в реестр недобросовестных поставщиков;

- обязать исключить Общество из реестра недобросовестных поставщиков.

Арбитражный суд Краснодарского края привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора -  ФГУП «Управление ведомственной охраны Министерства транспорта РФ» в лице Краснодарского филиала.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2022:

- заключение Управления от 15.12.2021 № 023/10/5-5633/2021 признано недействительным;

- с Управления в пользу Общества взыскано 3000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. 

В удовлетворении остальной части заявленных Обществом требований, было отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворённых требований  и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований Общества. 

В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает, что судом, в оспариваемом решении необоснованно применены нормы Постановления Правительства от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)». 

Судом дана оценка документам, не представленным в материалах дела №023/10/5-5633/2022 - акт технической экспертизы от 08.11.2021 №93.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управление, третье лицо, извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В судебном заседании представитель Общества просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела. 

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления и третьего лица, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

19.10.2021 организатор торгов разместил в Единой информационной системе в сфере закупок извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора поставки трёх автомобилей для нужд Краснодарского филиала ФГУП «УВО Минтранса России». 

Согласно протоколу подведения итогов запроса котировок №32110739711 от 26.10.2021 Общество было признано победителем аукциона. 

01.11.2021 организатор торгов через электронная площадка - ТЭК-Торг направил в адрес Общества проект договора поставки автомобилей для нужд Краснодарского филиала ФГУП «УВО Минтранса России» для подписания.

На электронной площадке ТЭК-Торг, срок подписания договора был указан в период с 06.11.2021 года по 16.11.2021 года. 

В соответствии с Указом Губернатора Нижегородской области от 22.10.2021 №181 о внесении изменения в Указ Губернатора Нижегородской области от 13.03.2020 №27 были установлены дополнительные нерабочие дни в период с 25.10.2021 по 29.10.2021 Указом президента от 20.10.2021 №595 в период с 30.10.2021 по 07.11.2021 были установлены нерабочие дни. 

В связи с объявленными нерабочими днями, в срок до 06.11.2021 Общество не подписало проект договора. 

При этом, Общество в обеспечение исполнение договора оформило банковскую гарантию №ЭГ-169814/21 от 08.11.2021, выданную АО Банком ТРАНССТРОЙБАНК. 

08.11.2021 у Общества отсутствовало уже возможность через ЭТП подписать договор в виду неисправности технического оборудования, по средствам которого возможно было осуществить подписание договора с использованием электронной цифровой подписи уполномоченного лица. 

09.11.2021 неисправность технического оборудования была устранена, но возможность подписания договора на электронной площадке ТЭК-Торг у Общества отсутствовала по причине блокировки подписания договора. 

Протоколом от 09.11.2021 Краснодарский филиал ФГУП «УВО Минтранса России» признал Общество уклонившимся от заключения договора. 

25.11.2021 в Управление поступило заявление Краснодарского филиала ФГУП «УВО Минтранса России» о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество получило извещение Управления о рассмотрении 15.12.2021 заявления организатора запроса котировок о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

15.12.2021 комиссией Управления составлено и подписано заключение №023/10/5-5633/2021 о включении реестр недобросовестных поставщиков. 

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон №223-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Соответствующие полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, возложены на ФАС России.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом №223-ФЗ утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила), пунктом 2 которых установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Из пунктов 3 и 4 Правил следует, что реестр ведётся в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

На основании пункта 7 Правил ведения реестра уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 №1211.

Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи (пункт 9 Правил).

Согласно пункту 1 приказа ФАС России от 18.03.2013 №164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ №164/13) на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в Федеральной антимонопольной службы России в соответствии с Правилами.

В соответствии с пунктом 2.4 Приказа №164/13 сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика.

Пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 Приказа №164/13 установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Таким образом, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений Федерального закона №223-ФЗ.

При рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Указанные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицами принятых на себя обязательств в рамках закупочной процедуры, основанием для включения сведений в такой реестр должно являться недобросовестное поведение признанного победителя закупки, препятствующее заключению и (или) исполнению договора.

Законодательство не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае, в связи с этим при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения (подписания) договора антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона №223-ФЗ либо наличием решения заказчика о признании участника уклонившимся от заключения договора, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав им надлежащую оценку.

В соответствии правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учётом характера совершённого правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учётом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, а также существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесённому заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Федерального закона №223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее, чем через десять дней и не позднее, чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее, чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Согласно пункту 29 извещения о запросе котировок срок передачи договора от Заказчика участнику, с которым заключается договор, не должен превышать пяти календарных дней с даты опубликования протокола подведения итогов закупки. Срок подписания договора участником, с которым заключается договор по результатам запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства - не позднее чем через 5 календарных дней с даты получения от Заказчика договора.

Судом апелляционной инстанции установлено Общество не исполнило свои обязательства по подписанию договора в установленный срок в виду объективной причины - неисправности технического оборудования.

В материалы дела Обществом представлен актом технической экспертизы №93 от 08.11.2021, согласно которому у Общества имел место быть факт неисправности технического оборудования, по средствам которого возможно было осуществить подписание договора с использованием электронной цифровой подписи уполномоченного лица. 

Доказательства реализации Обществом права на подписание договора с использованием электронной цифровой подписи уполномоченного лица, в ином порядке, чем посредством неисправного оборудования, Управлением в материалы дела не представлены.

Наряду с этим, апелляционный суд учитывает, что Общество во исполнение обеспечения исполнения договора заключило с АО Банком ТРАНССТРОЙБАНК договор банковской гарантии №ЭГ-169814/21 от 08.11.2021. 

Данное обстоятельство апелляционный суд считает доказательством того, что Общество не имело умысла уклониться от заключения договора, поскольку после истечения срока подписания договора в электронном виде посредством электронной подписи, продолжало совершать действия, направленные на исполнение договора. 

Доказательства оценки Управлением действий Общества в части обеспечения исполнения договора, оспариваемое заключение Управления не содержит. 

Доказательства недействительности акта технической экспертизы №93 от 08.11.2021, банковской гарантии №ЭГ-169814/21 от 08.11.2021, в материалы дела не представлены. 

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришёл к выводу о том, что заключение Управления от 15.12.2021 №023/10/5-5633/2021, не соответствует требованиям Федерального закона №223-ФЗ и нарушает права и законные интересы Общества ограничивая его свободу в осуществлении предпринимательской деятельности. 

Довод Управления о том, что акта технической экспертизы №93 от 08.11.2021 не был предметом исследования комиссии при рассмотрении заявления организатора торгов, апелляционный суд находит необоснованным и подтверждающим формальные подход Управления к выявлению обстоятельств неподписания Обществом проекта договора. 

Доводы апелляционной жалобы Управления, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой, в связи с чем, апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2022 по делу №А32-13652/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий С.В. Пименов

СудьиО.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева