ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-15373/2020

г. Саратов

11 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня  2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2021 года.

Двенадцатый  арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степуры С.М., 

судей Пузиной Е.В., Землянниковой В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации Энгельсского муниципального района Саратовской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области  на решение Арбитражного суда Саратовской  области от 24 февраля 2021 года по делу № А57-15373/2020 (судья Антонова Е.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торгово-строительное управление Энгельсстрой» (

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

заинтересованные лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); Управление капитального строительства администрации Энгельсского муниципального района Саратовской области (

<

...>); Администрация Энгельсского муниципального района Саратовской области (

<

...>); Единая комиссия Администрации Энгельсского муниципального района Саратовской области (

<

...>); Общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (

<

...>; 121151, 

<

...>, этаж 25, помещение 1); Общество с ограниченной ответственностью специализированный застройщик «Межрегионстрой» (

<

...>)

о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области №064/06/83.2-824/2020 от 04.06.2020 незаконным в части

 

при участии в судебном заседании: от Администрации Энгельсского муниципального района Саратовской области – ФИО2, действующей на основании доверенности от 08.12.2020 №02-02-04/117 (пост.); от  Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области   - ФИО3, действующего на основании доверенности от 29.12.2020 №03/1-8180 (пост.); от общества с ограниченной ответственностью «Торгово-строительное управление Энгельсстрой» - ФИО4, действующей на основании доверенности от 06.08.2020 (пост.); от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела;

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью «ТСУ Энгельсстрой» (далее –  общество, заявитель) с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области №064/06/83.2-824/2020 от 04.06.2020 незаконным в части принятия решения о невыдаче предписания об устранении допущенных Ответчиком нарушений ч.7 ст.45 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ, поскольку данное нарушение не повлияло на результат закупки и отклонения доводов жалобы истца по факту несоответствия требований Ответчика к содержанию банковской гарантии положениям аукционной документации.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 24 февраля 2021 года по делу №А57-15373/2020 суд признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области № 064/06/83.2-824/2020 от 04.06.2020 в части вывода об отклонении доводов жалобы ООО «ТСУ Энгельсстрой» по факту несоответствия предъявленных заказчиком требований к содержанию банковской гарантии положениям аукционной документации. В остальной части заявленных требований - отказал. Взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в пользу ООО «ТСУ Энгельсстрой» расходы на оплату государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Администрация Энгельсского муниципального района Саратовской области и Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, не согласившись с вынесенным судебным актом в части удовлетворенных требований, обратились в апелляционный суд с жалобами, в которой просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований  отказать.

Обществом с ограниченной ответственностью «ТСУ Энгельсстрой» представлены письменные отзывы на апелляционные жалобы в порядке статьи 262 АПК РФ, в соответствии с которыми оно просит оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Представители Администрация Энгельсского муниципального района Саратовской области и Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «ТСУ Энгельсстрой» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания, надлежащим образом, в порядке статьи 186 АПК РФ, путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа. Также извещены о времени и месте судебного заседания посредством направления заказной корреспонденции. 

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 31 мая 2021 года произведена замена судьи Акимовой М.А. на судью Землянникову В.В. при рассмотрении апелляционных жалоб на решение Арбитражного суда Саратовской  области от 24.02.2021 года по делу №А57-18373/2020.

После замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство производится с самого начала.

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 02.06.2021 судом объявлен в судебном заседании перерыв на 09 июня 2021 года до 09 часов 20 минут. Объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в пунктах 11-13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 года № 99 «О процессуальных сроках», на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда. После перерыва судебное заседание продолжено.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 27 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Возражений против  проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части не поступило.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, с учетом отзывов на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.04.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок и на сайте электронной площадки были размещены извещение о проведении электронного аукциона №0160300003620000140 «Выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Строительство детского сада на 80 мест, расположенного по адресу: 

<

...>» (далее - Аукцион) и документация об Аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта обставляет 65 527 433,00 рублей.

Заказчиком данного Аукциона является Управление капитального строительства администрации Энгельсского муниципального района» (далее - Заказчик).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 12.05.2020 №0160300003620000140-1-1 ООО «ТСУ Энгельсстрой» признано победителем аукциона.

15.05.2020 Заказчик в установленные Законом о контрактной системе сроки разместил в единой информационной системе и на электронной площадке проект Контракта.

В регламентированный срок 19.05.2020 ООО «ТСУ Энгельсстрой» подписало и разместило подписанный контракт. В обеспечение исполнения обязательств по контракту Общество представило банковскую гарантию №1646840 от 19.05.2020.

Заказчик опубликовал протокол ППУ1 от 27.05.2020, согласно которого ООО «ТСУ Энгельсстрой» признано уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что представленная банковская гарантия не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, а именно в протоколе указано: «при рассмотрении банковской гарантии, выданной АО коммерческий межотраслевой банк стабилизации и развития «Экспресс Волга» на сумму: 9 829 114, 95 рублей, направленной ООО «ТСУ Энгельсстрой» заказчику 19.05.2020 в качестве обеспечения исполнения контракта, установлено, что гарантия содержит условия, уменьшающие сумму банковской гарантии, подлежащую выплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств, что противоречит требованиям Закона 44 –ФЗ».

Не согласившись с действиями государственного заказчика, ООО «ТСУ Энгельсстрой» обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области.

В поданной в Саратовское УФАС жалобе Общество привело следующие доводы:

1) в аукционной документации, размещенной 24.04.2020 на сайте https://zakipki.gov.ru, подобных требований не было, все требования, содержащиеся в аукционной документации, касающиеся текста банковской гарантии, в тексте гарантии были учтены.

2) доводы относительно срока оповещения ООО «ТСУ Энгельсстрой» о несоответствии банковской гарантии.

04.06.2020 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области жалоба ООО «ТСУ Энгельсстрой» на действия государственного заказчика Управления капитального строительства администрации Энгельсского муниципального района при проведении электронного аукциона № 0160300003620000140 «Выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Строительство детского сада на 80 мест, расположенного, по адресу: 

<

...>, в части нарушения Заказчиком срока оповещения ООО «ТСУ Энгельсстрой» о несоответствии банковской гарантии признана обоснованной, предписание об устранении допущенных нарушений решено не выдавать в связи с тем, что нарушение не повлияло на результат закупки. Иные доводы ООО «ТСУ Энгельсстрой» в ходе рассмотрения жалобы не нашли своего подтверждения.

Считая решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 04.06.2020 незаконным в части принятия решения о невыдаче предписания об устранении допущенных ответчиком нарушений части 7 статьи 45 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ, поскольку данное нарушение не повлияло на результат закупки,  и в части отклонения доводов заявителя по факту несоответствия требований ответчика к содержанию банковской гарантии положениям аукционной документации, ООО «ТСУ Энгельсстрой» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с настоящими требованиями.

Заявитель полагает, что заказчик неправомерно признал ООО «ТСУ Энгельсстрой» уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением банковской гарантии с нарушением условий, установленных Законом о контрактной системе, поскольку все требования аукционной документации, касающиеся текста банковской гарантии, в тексте гарантии были учтены. По мнению заявителя предъявленные заказчиком требования к содержанию банковской гарантии не соответствуют положениям аукционной документации.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования в части вывода об отклонении доводов жалобы ООО «ТСУ Энгельсстрой» по факту несоответствия предъявленных заказчиком требований к содержанию банковской гарантии положениям аукционной документации, исходил из того, что банковская гарантия №1646840 от 19.05.2020 соответствовала требованиям статьи 377 ГК РФ, части 2 и 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ и документации об электронном аукционе,  у заказчика отсутствовали основания для отказа в принятии этой банковской гарантии, предусмотренные пунктом 2 и 3 части 6 статьи 45 Закона №44-ФЗ и оспариваемое решение УФАС по Саратовской области в этой части являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к следующему выводу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 1 статьи 65 и часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

Согласно ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 названного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 упомянутого закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно ч. ч. 3, 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных ч. 5 названной статьи закона, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с ч. 3 указанной статьи закона, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Федерального закона или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (части. 4, 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ).

В качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем выбрана и направлена Заказчику банковская гарантия №1646840 от 19.05.2020, выданная АО АКБ "ЭКСПРЕСС-ВОЛГА" (т.1 л.д. 127).

Так согласно банковской гарантии от 19.05.2020 № 1646840, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту, содержатся следующие положения: 

пункт 7 - Уплатой Суммы гарантии, безусловно, ограничиваются все обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии; 

пункт 8 - В случае просрочки уплаты гарантом бенефициару денежной суммы, подлежащей уплате по требованию бенефициара, гарант уплачивает бенефициару неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, начиная со дня следующего за последним днем срока выплаты по гарантии, установленного в пункте 4 настоящей Гарантии; 

пункт 15  - Обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии, в том числе прекращаются уплатой бенефициару суммы гарантии.

Заказчиком и антимонопольным органом установлено, что, представленная банковская гарантия не соответствовала ни требованиям действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни требованиям аукционной документации.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно которой таким основанием является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 и 3 данной статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публичноправовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта.

Во исполнение приведенной нормы права Заказчиком в разделе 12 «Обеспечение исполнения контракта» Информационной карты аукциона (т. 1, л.д.137-141) предусмотрено: размер обеспечения исполнения контракта - 9829114,95 руб. (п. 12.1.); обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено как путем внесения денежных средств на расчетный счет Заказчика, так в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком, которая должна соответствовать всем требованиям, предъявляемым ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок (п. 12.2).

Частью 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Аналогичные положения отражены в Информационной карте аукциона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Так, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается но нормоположениях гражданского законодательства Российской Федерации (ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе в сфере закупок).

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

Согласно п. 1 ст. 377 ГК РФ упомянутой статьи кодекса предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В силу п. 2 названной статьи кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. 

Таким образом, требования названной статьи закона изначально разделяют обязательства гаранта перед бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий гаранта.

Так, обязательства гаранта перед бенефициаром в части действий принципала ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, и погашаются выплатой гарантом бенефициару всей полноты денежной суммы по банковской гарантии, поскольку, в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, отнесение на гаранта любых дополнительных расходов, связанных с причинением бенефициару вреда вследствие действий принципала является недопустимым.

Из п. 2 ст. 377 ГК РФ следует, что обязательства гаранта перед бенефициаром по возмещению вреда за свое собственное бездействие по несвоевременному исполнению взятых на себя обязательств по банковской гарантии ограничиваться суммой, на которую она выдана, не могут и не должны, поскольку обратное приведет к лишению бенефициара гражданско-правовой защиты от несвоевременности исполнения гарантом взятых на себя обязательств и поставит его в зависимость от субъективного усмотрения последнего в части сроков их исполнения.

В качестве меры такой защиты применительно к Закону о контрактной системе в сфере закупок следует рассматривать требования п. 3 ч. 2 ст. 45 названного закона, в силу которой банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. 

По смыслу приведенной нормы права ее действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке. При этом, сам по себе смысл обеспечительного платежа заключается именно в возможности обращения на него взыскания без судебного разбирательства при наличии у заказчика, в случае срыва исполнения государственного контракта, срочной и острой необходимости в покрытии собственных убытков и возможности продолжения уже проведенной либо повторного проведения закупочной процедуры.

Затягивание банком-гарантом сроков выплаты денежной суммы по банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта приведет к несоблюдению упомянутых целей и принципов, поскольку гражданско-правовых гарантий защиты своих прав и законных интересов от такого затягивания (в виде взыскания с банка неустойки за просрочку выплаты денежных средств по гарантии) заказчик лишен.

Между тем, обществом  была представлена банковская гарантия банковская гарантия №1646840 от 19.05.2020, выданная АО АКБ "ЭКСПРЕСС-ВОЛГА", ограничивает вышеназванное право заказчика.

Так, согласно п. 8 рассматриваемой гарантии  случае просрочки уплаты гарантом бенефициару денежной суммы, подлежащей уплате по требованию бенефициара, гарант уплачивает бенефициару неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, начиная со дня следующего за последним днем срока выплаты по гарантии, установленного в пункте 4 настоящей Гарантии.

Однако, пунктами 7 и 15 гарантии установлено, что уплатой суммы гарантии, безусловно, ограничиваются все обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии, и обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии, в том числе прекращаются уплатой бенефициару суммы гарантии.

Из буквального толкования указанных пунктов следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные настоящей гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Вместе с тем, оценивая положения упомянутого пункта банковской гарантии, следует признать, что такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка - гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

При таких данных суд апелляционной инстанции признает, что указанные пункты в своей совокупности содержат ограничения банком-гарантом подлежащей уплате с его стороны денежной суммы по банковской гарантии в части собственной ответственности и напрямую нарушает права заказчика на получение неустойки за просрочку банком  выплат по банковской гарантии. В то же самое время, нормоположениями п. 2 ст. 377 ГК РФ установлен прямой запрет на ограничение гарантом размера своей ответственности перед бенефициаром по банковской гарантии.

Из буквального прочтения требований ст. 377 ГК РФ с очевидностью усматривается, что недопустимость ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром суммой банковской гарантии является общим правилом, из которого допустимы исключения, оговоренные в этой гарантии, на которые согласны стороны такой гарантии.

Поскольку допустимость такого ограничения является именно исключением из общего предусмотренного ст. 377 ГК РФ правила, возможность его (исключения) применения подлежит изначальному согласованию сторонами контракта, а именно на стадии формирования заказчиком закупочной документации.

При этом, наличие такой возможности должно быть специально оговорено в аукционной документации с тем, чтобы не допустить в дальнейшем произвольного толкования со стороны участников закупки соответствующих положений документации в наиболее выгодную для себя сторону, ущемляющую, вместе с тем, права и законные интересы заказчика на своевременное получение выплат по банковской гарантии.

Вместе с тем, своего согласия на ограничение выплат по банковской гарантии заказчик в тексте аукционной документации не давал, что не позволяет вести речь о правомерности действий заявителя по самостоятельному ограничению суммы таких выплат.

Таким образом, исходя из пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе и части 2 статьи 337 ГК РФ, в целях обеспечения права Заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве Заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Таким образом, из буквального содержания условий рассматриваемой банковской гарантии следует, что банком-гарантом в настоящем случае напрямую ограничивается собственная ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по своевременной выплате денежных средств по банковской гарантии, что не только не соответствует нормоположениям ст. 377 ГК РФ, но и значительно ухудшает правовое положение Учреждения в настоящем случае, поскольку ставит возможность получения им выплат по банковской гарантии в зависимость от усмотрения банка-гаранта, повлиять на которого заказчику не представляется возможным ввиду отсутствия у него рычагов гражданско-правового воздействия на последнего.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 05.05.2017 по делу N 305-ЭС16-20009, ограничение суммы, подлежащей уплате банком в пользу бенефициара по банковской гарантии за нарушение принципалом обязательств, само по себе не означает, что этой суммой исчерпывается ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии. Из положений п. 1 ст. 377 ГК РФ следует, что для определения границ самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в гарантии.

Учитывая, что из п. 7, 8 и 15 банковской гарантии №1646840 от 19.05.2020, выданная АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» следует ограничение ответственности банка-гаранта перед бенефициаром за собственное неисполнение обязательств по своевременной выплате денежной суммы по этой гарантии, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о ее несоответствии требованиям ГК РФ и аукционной документации, что исключало возможность принятия такой гарантии Заказчиком. Ввиду несоответствия банковской гарантии требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в части необходимости ее соответствия требованиям гражданского законодательства у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания жалобы общества в этой части обоснованной.

Заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение Заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантий лишают Учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанным гарантиям.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал неверный вывод, что банковская гарантия №1646840 от 19.05.2020 соответствовала требованиям статьи 377 ГК РФ, части 2 и 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ и документации об электронном аукционе и  у заказчика отсутствовали основания для отказа в принятии этой банковской гарантии, предусмотренные пунктом 2 и 3 части 6 статьи 45 Закона №44-ФЗ. 

В силу ст. 269 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции вправе, в частности, отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт; 

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области № 064/06/83.2-824/2020 от 04.06.2020 в части вывода об отклонении доводов жалобы по факту несоответствия предъявленных заказчиком требований к содержанию банковской гарантии положениям аукционной документации с  принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ООО «Торгово-строительное управление Энгельсстрой» о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области № 064/06/83.2-824/2020 от 04.06.2020 в части вывода об отклонении доводов жалобы ООО «ТСУ Энгельсстрой» по факту несоответствия предъявленных заказчиком требований к содержанию банковской гарантии положениям аукционной документации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 24 февраля 2021 года по делу №А57-15373/2020 отменить в части признания незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области № 064/06/83.2-824/2020 от 04.06.2020 в части вывода об отклонении доводов жалобы по факту несоответствия предъявленных заказчиком требований к содержанию банковской гарантии положениям аукционной документации. В отмененной части принять новый судебный акт.

В удовлетворении требования Общества с ограниченной ответственностью «Торгово-строительное управление Энгельсстрой» (ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области № 064/06/83.2-824/2020 от 04.06.2020 в части вывода об отклонении доводов жалобы ООО «ТСУ Энгельсстрой» по факту несоответствия предъявленных заказчиком требований к содержанию банковской гарантии положениям аукционной документации – отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий 

С.М. Степура

Судьи 

Е.В. Пузина

В.В. Землянникова