Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-124591/20-130-829

09 ноября 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20  октября 2020 года

Полный текст решения изготовлен  09 ноября 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению  ООО "СМС-центр"  (адрес: 123112, Москва город, набережная Пресненская, дом 12, офис А35, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.09.2011, ИНН: 

<

***>)

к УФАС по Свердловской области (адрес: 620014 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.02.2003, ИНН: 

<

***>), 

о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу №066/04/14.3-2445/2020 от 08 июля 2020 г.,

при участии: 

от заявителя – не явился, извещен

от ответчика – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС-центр"  (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления УФАС по Свердловской области о назначении административного наказания по делу №066/04/14.3-2445/2020 от 08 июля 2020 г. в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Заявитель и ответчик в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ответчика о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123,156 АПК РФ, отзыв на заявление не представил, требования не оспорил.

Рассмотрев материалы дела, материалы административного производства, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ на подачу заявления об оспаривании решения административного органа обществом соблюден. 

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет  постановление в полном объеме. 

Как следует из материалов дела, 08 июля 2020 г. заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области ФИО2, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в связи смс-сообщением: «Тотальная ВИТАМИНИЗАЦИЯ - витаминки за каждый заказ на apteka/ru/new» распространенную на абонентский номер 

<

***>, вынес постановление о признании ООО «СМС-центр» виновным в совершении административного правонарушения и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 200 000 руб.

Считая постановление Управления ФАС России по Свердловской области от 08 июля 2020 г. необоснованным,  не соответствующим закону, принятым при неправильном применении норм материального  права,  неполном исследовании обстоятельств дела, повлекшее  незаконное привлечение Общества к административной ответственности, Общество обратилось с заявлением в суд.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, которым утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Конкретные обстоятельства, связанные с распространением рекламы, а также круг лиц, подлежащих привлечению к ответственности, выясняются непосредственно при рассмотрении антимонопольным органом дела, возбужденного по факту нарушения законодательства о рекламе.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения понятиям, согласно которым реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п.1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2); ненадлежащая реклама -реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4).

Как следует из материалов административного дела, в Свердловское УФАС России поступило заявление физического лица (вх. № 01-33555 от 03.12.2019) с жалобой на поступление 02.12.2019 в 16:45 на его абонентский номер 

<

***> с короткого номера «Apteka.RU» рекламного смс-сообщения следующего содержания: «Тотальная ВИТАМИНИЗАЦИЯ - витаминки за каждый заказ на apteka/ru/new», согласие на получение которого, как указал заявитель, он не давал.

По результатам оценки в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ представленных материалов должностное лицо установило, что ООО «CMC-центр», имеющее договор на осуществление рассылки с ООО «Т2 Мобайл», при распространении рекламы с номера «Apteka.RU» на абонентский номер 

<

***> имело возможность убедиться в получении согласия абонента.

В соответствии с п.п. 1-3 ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон -кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц.

Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст.391 ГК РФ перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.

Таким образом, анализ договора № 405873 от 16.07.2015, заключенного между ООО «CMC-центр» и ООО «Инновационные технологии», позволяет сделать вывод о том, что ООО «CMC-центр» осуществляет сбор заказов от своих клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению рассылки, заключенным с оператором связи, абонентам которого предназначена рассылка.

При этом не возникает как множественности лиц на стороне заказчика рассылки, в том числе путем замены стороны в части обязательств по договору с оператором связи.

Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Закона (Закон о связи, Закон о рекламе) и не может быть передана им по договору третьему лицу.

Таким образом, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО «CMC-центр», инициировавшее рассылку коротких текстовых сообщений рекламного характера абоненту ООО «Т2 Мобайл» посредством заключения договора на оказание услуг по осуществлению рассылки с оператором связи.

По смыслу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации. При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Критерием для признания какого-либо лица рекламодателем является факт того, что указанное лицо определило объект рекламирования и (или) содержание рекламы, а не формальное указание в гражданско-правовом договоре какого-либо лица в качестве рекламодателя.

Отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении либо производстве (изготовлении) рекламы и иных документов, а также всех обстоятельств распространения рекламы.

В процессе своей деятельности юридическое лицо обязано проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется для соблюдения действующего законодательства. 

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Таким образом,  Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области правомерно пришло к выводу, что ООО "СМС-центр"   не были приняты все зависящие от него меры для предупреждения правонарушения, предусмотренного ч. I ст. 14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе), не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции, контроль за соблюдением требований законодательства о рекламе (в данном случае, ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе) не был обеспечен, вследствие чего было допущено вышеуказанное правонарушение.

Доказательств того, что ООО «CMC-центр» приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности соблюдения требований действующего законодательства.

Общество не представило и в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что им приняты все зависящие от него меры по контролю за соблюдением его должностным лицом законодательства о рекламе.

Событие предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ административного правонарушения образуют действие (бездействие), выраженное в нарушении законодательства о рекламе.

Довод ООО «СМС-центр» о том, что Общество в данном случае не может являться ни рекламораспространителем, ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем рекламного смс-сообщения, противоречит требованиям ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи, согласно которому рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется не иначе как на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

При этом у оператора связи ООО «Т2 Мобайл» отсутствует договор на оказание услуг по осуществлению рассылки ООО «Инновационные технологии», а также оператор связи ООО «Т2 Мобайл» не является стороной по Договору № 224/SMS-BULK от 01.06.2015.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 № 180.

Протокол составлен, а дело рассмотрено с участием уполномоченных защитников. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности. 

В данном случае Обществом не принято всех мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, при наличии возможности принятия этих мер. 

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления удовлетворению не подлежат. 

Согласно ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, 14.3 ч. 1, 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 30.1, 30.3 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст.  29, 64-68, 71, 75, 167-170, 176, 180,  181, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований ООО «СМС-центр» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                           Н.А.  Нариманидзе