СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                        Дело № А27-23290/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2022 года  

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                      Молокшонова Д.В.,

судей                                                      Марченко Н.В.,

ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Охотниковой Е.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалоба акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП», общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (№ 07АП-986/2022 (1,2)) на решение от 21.12.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-23290/2019 (судья Андуганова О.С.) 

по иску акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» (Прокопьевский район Кемеровская область – Кузбасс, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (г. Ленинск – Кузнецкий Кемеровская область – Кузбасс, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к обществу с ограниченной ответственностью «АГРОХОЛДИНГ Кузбасский» Торговый дом  (г. Ленинск – Кузнецкий Кемеровская область – Кузбасс, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании несуществующим как прекращенным исполнением обязательства по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в размере 1 846 779, 35 рублей согласно акту сверки на 13.06.2018 по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 в связи с погашением данной задолженности, взыскании 1 762 362 рубля 73 коп. в счет возмещения убытков из-за неисполнения гарантийных обязательств по договору подряда № 6.16 от 07 апреля 2016 года, 242 396 рублей 60 коп. стоимости щебня, 735 991 рубль 59 коп. пени (неустойки), начисленной за просрочку выполнения работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016, начисленной за просрочку выполнения работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016, начисленной за период с 01.08.2016 по 22.11.2017,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 

1) общества с ограниченной ответственностью «МАНГУСТ» (г. Кемерово Кемеровская область – Кузбасс, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 

2) общества с ограниченной ответственностью «Передвижная механизированная колонна №6» (г. Ленинск – Кузнецкий Кемеровская область – Кузбасс, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>);

3) общества с ограниченной ответственностью «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ» (г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>);

4) общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания СТРОЙИНВЕСТ» (г. Ленинск – Кузнецкий Кемеровская область – Кузбасс, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей до и после перерыва: 

от истца «онлайн»: ФИО2 по доверенности 22.04.2021;

от ответчика «онлайн»: ФИО3 по доверенности от 31.03.2021;

от третьих лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «МИРАТЭКС ГРУПП» (далее – АО «МИРАТЭКС ГРУПП», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (ООО «СТРОЙИНВЕСТ»), обществу с ограниченной ответственностью «АГРОХОЛДИНГ Кузбасский «ТОРГОВЫЙ ДОМ», с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и с учтоем объединения с делом А27-19125/2020, о признании несуществующим, как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в размере 1 846 779, 35 руб. согласно акту сверки на 13.06.2018 по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 в связи с погашением данной задолженности, о взыскании с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» денежных средств в размере 2 004 749,33 руб. в счет возмещения убытков из-за неисполнения гарантийных обязательств (стоимость работ в размере 1 762 362,73 руб. плюс стоимость щебня, переданного подрядчику для выполнения работ в объеме 255, 157 тонн, стоимостью 242 396,60 руб.), 735 991,59 руб. неустойки (пени), начисленной за период с 01.08.2016 года по 22.11.2017 за нарушение сроков строительства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «МАНГУСТ», общество с ограниченной ответственностью «Передвижная механизированная колонна № 6», общество с ограниченной ответственностью «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ», общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания СТРОЙИНВЕСТ».

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 АПК РФ заявил отказ от иска в части требований, заявленных к ООО «АГРОХОЛДИНГ Кузбасский «ТОРГОВЫЙ ДОМ». 

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.12.2021 принят отказ истца от иска в части требований, заявленных к ООО «АГРОХОЛДИНГ Кузбасский «ТОРГОВЫЙ ДОМ» о признании несуществующим как прекращенное исполнением обязательство по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в размере 5 992 462 руб. 21 коп. по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 в связи с погашением данной задолженности. 

Производство по делу в части требований, заявленных к ООО «АГРОХОЛДИНГ Кузбасский «ТОРГОВЫЙ ДОМ» прекращено. 

Исковые требования, заявленные к ООО «СТРОЙИНВЕСТ», удовлетворены частично. 

Признано несуществующим, как прекращенное исполнением, обязательство по оплате задолженности АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в размере 1 846 779 руб. 35 коп., включающей в себя: 

- 355 021 руб. 31 коп. суммы задолженности ООО «СТРОЙИНВЕСТ» перед АО «МИРАТЭКС ГРУПП», уступленной ООО «Талдинская Трейдинговая компания» АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по отношению к ООО «СТРОЙИНВЕСТ» по договору уступки права (требования) от 21.09.2018; 

- 1 491 758 руб. 04 коп. суммы произведенной АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по платежному поручению № 1020 от 27.09.2018 оплаты за ООО «СТРОЙИНВЕСТ» налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2017 года по письму ООО «СТРОЙИНВЕСТ» исх. № 74 от 26.09.2018. 

Признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет суммы гарантийного удержания, удерживаемого АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016, имущественные требования АО «МИРАТЭКС ГРУПП», заявленные к ООО «СТРОЙИНВЕСТ» об оплате 735 99,59 руб. пени (неустойки), начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 за период просрочки с 01.08.2016 по 20.11.2017; 2 004 759 руб. 33 коп. в счет возмещение убытков (расходов), понесенных в связи с необходимостью устранения недостатков в выполненных подрядчиком (ООО «СТРОЙИНВЕСТ») работах в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016, предъявленных по претензии исх. №193 от 13.09.2018 (в том числе 1 762 362,73 руб. стоимость работ по устранению недостатков и 242 39,60 руб. стоимости материалов заказчика использованных для выполнения работ). 

Во взыскании с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу АО «МИРАТЭКС ГРУПП» 2 004 759 руб. 33 коп. убытков из-за неисполнения гарантийных обязательств, 735 991 руб. 59 коп. пени (неустойки), начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 отказано. 

С ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу АО «МИРАТЭКС ГРУПП» взыскано 80 000 руб. в возмещение расходов по оплате услуг экспертов (за проведение судебной экспертизы по делу), 19 756 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, всего - 99 756 руб. 

В доход федерального бюджета с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» взыскано 13 236 руб. 90 коп. госпошлины по иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «МИРАТЭКС ГРУПП» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части удовлетворения требований за счет суммы гарантийного удержания о взыскании с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу АО «МИРАТЭКС ГРУПП» денежных средств в размере 735 991,59 руб. неустойки - пени за период с 01.08.2016 по 20.11.2017, 2 004 759,33 руб. в счет возмещения убытков, понесенных в связи с необходимостью устранения недостатков в выполненных работах, и, соответственно в части отказа в удовлетворении требований о взыскании с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу АО «МИРАТЭКС ГРУПП» денежных средств в размере 735 991,59 руб. неустойки - пени за период с 01.08.2016 по 20.11.2017, 2 004 759,33 руб. в счет возмещения убытков, понесенных в связи с необходимостью устранения недостатков в выполненных работах.

В отмененной части принять новый судебный акт об удовлетворении требований о взыскании с ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в пользу АО «МИРАТЭКС ГРУПП» денежных средств в размере 735 991,59 руб. неустойки - пени за период с 01.08.2016 по 20.11.2017, 2 004 759,33 руб. в счет возмещения убытков, понесенных в связи с необходимостью устранения недостатков в выполненных работах.

В обоснование апелляционной жалобы АО «МИРАТЭКС ГРУПП» указывает на несоответствии вывода суда в обжалуемой части обстоятельствам дела, поскольку условия договора не предусматривают возможности удовлетворения требований Заказчика о взыскании суммы пени за счет средств гарантийного удержания. Условия договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 не содержат положений об автоматическом удержании суммы гарантийного удержания в счет покрытия расходов и убытков, в том числе и пени, обусловленной нарушением сроков выполнения работ, за счет суммы гарантийного удержания. В отсутствие заявления ответчика (встречный иск/возражения) о необходимости проведения зачета удерживаемой суммы гарантийного удержания, суд в нарушении принципа состязательности, фактически самостоятельно произвел зачет исковых требований о взыскании суммы пени и убытков в счет удерживаемой истцом по договору подряда суммы гарантийного удержания, в отсутствие соответствующего заявления ответчика, что недопустимо. Выводы суда о нарушении истцом принципа добросовестного поведения при одновременном удержании суммы гарантийного удержания и заявления требования о взыскании суммы пени и убытков являются необоснованными (без проведения зачета), сделаны без учета доводов сторон.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец сослался на договор цессии от 27.09.2018, согласно которому цедентом (ООО «СТРОЙИНВЕСТ») было уступлено право требования цессионарию (ООО «СК «СТРОЙИНВЕСТ») суммы долга в размере 4 145 682,86 руб., невыплаченной должником (АО «МИРАТЭКС ГРУПП») согласно дополнительному соглашению от 14.02.2018. Таким образом, с 27.08.2018 кредитором по требованию о выплате гарантийного удержания в сумме 4 145 682,86 руб. является третье лицо -  ООО «СК «СТРОЙИНВЕСТ», ООО «СТРОЙИНВЕСТ» уже получило оплату в счет уступленного права требования путем проведения зачета взаимных требований с ООО «СК «СТРОЙИНВЕСТ», в связи с чем обязано самостоятельно отвечать по своим обязательствам, вытекающим из договора № 6.16 от 07.04.2016.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, ООО «СТРОЙИНВЕСТ» с доводами апеллянта не согласилось, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

ООО «СТРОЙИНВЕСТ» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных истцом требований в части начисления пени в размере 735 991,59 руб. (просят снизить пени в 4 раза), в части признания обоснованной и подлежащей удовлетворению суммы в размере 2 004 759,33 руб. в счет возмещение убытков (расходов), понесенных в связи с необходимостью устранения недостатков в выполненных подрядчиком (ООО «СТРОЙИНВЕСТ») работах в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016. 

В обоснование апелляционной жалобы ООО «СТРОЙИНВЕСТ» указывает на то, что решение вынесено с нарушением норм материального права, без учета фактических обстоятельств дела, сложившейся судебной практики, и с применение неверного толкования норм права: судом необоснованно не применены к начисленной пени в размере 735 991,59 руб. положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); сумма убытков в размере 2 004 759,33 руб. удовлетворена судом не обосновано, без учета фактических обстоятельств, поскольку истцом не представлено надлежащих доказательств наличия гарантийного случая и надлежащего выявления истцом дефектов в работе ответчика, истец не представил суду доказательств, что изначально в 2018 г. был установлен гарантийный случай и что установлено некачественное выполнение работ ответчиком.

Считает, что к выводам экспертов ООО «Симплекс» необходимо относится критически, заключение № 21617 КЭ от 22.06.2021 не является надлежащим доказательством наличия допущенных нарушений в выполнении работ, так как очевидно, что эксперты лоббируют интересы Истца в силу их заинтересованности. Суд необоснованно отклонил ходатайство Ответчика о проведении повторной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, АО «МИРАТЭКС ГРУПП» с доводами апеллянта не согласилось, просит решение в указанной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что решение в обжалуемой ответчиком части является законным и обоснованным; основания для применения положений ст. 333 ГК РФ отсутствуют;  с 2018 года ответчик не осуществляет никакой текущей деятельности для устранения недостатков, не имеет персонал, открытых расчётных счетов, членства в СРО.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители истца и ответчика настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Поскольку решение арбитражного суда по настоящему делу обжалуется истцом и ответчиком только в части, и от лиц, участвующих в деле, не поступило возражений против частичной проверки решения арбитражного суда, суд апелляционной инстанции, основываясь на части 5 статьи 268  АПК РФ проверяет решение арбитражного суда только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителя истца и ответчика, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

          Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 07.04.2016 между АО «МИРАТЭКС ГРУПП» (заказчик) и ООО «СТРОЙИНВЕСТ» (подрядчик) заключен договор подряда № 6.16 на выполнение работ, в рамках которого подрядчик обязуется в соответствии с Технической документацией и условиями договора своими собственными силами и средствами, с использованием материалов и строительной техники выполнить реконструкцию железнодорожных путей станции Маганак (Кемеровская область, Прокопьевский район, с. Большая Талда, в 30 км севернее г.  Новокузнецка) и сдать в установленном порядке результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных по договору работ и уплатить подрядчику определенную договором стоимость работ в размере и на условиях, предусмотренных договором (п. 2.1). 

          Подрядчик обязуется выполнить все работы по договору согласно требованиям действующего законодательства РФ, в сроки, предусмотренные настоящим договором, а также, руководствуясь всеми необходимыми условиями, чтоб результат работы по договору являлся надлежащего качества, соответствовал условиям договора, технической документации, нормам действующего законодательства РФ, в том числе техническим регламентам, ГОСТАМ, строительным нормам и правилам, был пригодным для нормальной эксплуатации объекта (п. 2.2). 

          Согласно п. 3.1 общая стоимость работ по договору составляет 216 000 000 руб. и определена сторонами на основании рабочей документации, сводного расчета договорной цены работ по объекту, локальных смет, выполненных в соответствии с Технической документацией. Общая стоимость работ по договору является фиксированной (твердой). 

          Согласно п. 4.2 договора заказчик осуществляет предварительную оплату стоимости материалов и специализированного оборудования в размере и сроки, согласованные сторонами в Графике авансирования по Объекту (Приложение № 3 по договору). 

          Первый платеж за специализированное оборудование в сумме 27 030 000 руб. производится заказчиком в течение 10 (рабочих) дней после подписания сторонами настоящего договора и при условии заключения договора поручительства согласно п. 10.15 настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет непосредственного поставщика (продавца) либо завода – изготовителя специализированного оборудования и копии заключенного договора поставки (продажи) между подрядчиком и поставщиком (продавцом), либо заводом – изготовителем специализированного оборудования (п. 4.2). 

          Согласно п. 4.3 договора оплата фактически выполненных подрядчиком работ по договору осуществляется заказчиком при условии подписания заказчиком и подрядчиком актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, которые подрядчик должен ежемесячно до 01 числа, следующего за отчетным месяцем предоставить заказчику. Вместе с актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат подрядчик обязуется предоставить заказчику счет и счет – фактуру на стоимость выполненных работ, а также всю необходимую исполнительную документацию. 

          Оплата выполненных подрядчиком работ по договору осуществляется заказчиком в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (п. 4.4). 

          Оплата стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по договору осуществляется с учетом следующего: - стоимость фактически выполненных за отчетный месяц работ (с учетом зачета предоплаты) уменьшается на пятнадцать процентов, которые считаются удержанными в качестве гарантийного удержания на основании пункта 4.10 договора (п. 4.5).

          Согласно п. 4.10 договора для обеспечения выполнения подрядчиком обязательств по своевременному, качественному и полному выполнению работ по договору, вводу объекта в эксплуатацию, а также своевременному предоставлению исполнительной документации заказчик формирует гарантийный фонд в размере 15 % (пятнадцати процентов) от стоимости выполненной работы, указанной в акте о приемке выполненных работ за отчетный месяц, за минусом стоимости материалов. Гарантийный фонд формируется путем удержания заказчиком вышеуказанной суммы из стоимости выполненных по договору работ за отчетный месяц. Общая сумма гарантийного удержания складывается из сумм гарантийного удержания за все отчетные месяцы. В случае надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, сумма гарантийного удержания подлежит возврату путем перечисления заказчиком на расчетный счет подрядчика в следующем порядке: 

          50% гарантийного удержания подлежит возврату подрядчику в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания заказчиком и подрядчиком акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией, оставшиеся 50% от суммы гарантийного удержания подлежит возврату в течение пяти рабочих дней с даты подписания заказчиком и подрядчиком двустороннего акта, подтверждающего, что по истечении 365 дней заказчиком либо представителями строительного контроля или авторского надзора не были выявлены недостатки/ некачественно выполненные работы. 

          Гарантийное удержание не подлежит возврату: 

          - в случае невозможности ввода Объекта в эксплуатацию; 

          - в случае неподписания /несвоевременного подписания Акта сдачи-приемки результата работ по договору комиссией; 

          - в случае нарушения любого из сроков выполнения работ по договору более чем на 30 (тридцать) календарных дней, в том числе в случае расторжения договора. 

          Гарантийное удержание в размере оставшихся 50% не подлежит возврату: 

          - в случае выявления недостатков выполненных подрядчиком работ в течение 365 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией. Наличие дефектов, обнаруженных в течение 365 календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией устанавливается Актом о выявленных недостатках, который подписывается уполномоченными представителями заказчика и подрядчика, с указанием в нем сроков и стоимости работ по устранению недостатков. Устранение выявленных недостатков производится подрядчиком за свой счет. В случае если выявленные недостатки не устранены подрядчиком в согласованный сторонами срок, подрядчик выплачивает заказчику штрафную неустойку в размере стоимости некачественно выполненных работ, указанной в акте о выявленных недостатках. Данную штрафную неустойку заказчик вправе компенсировать из суммы гарантийного удержания. 

          В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по настоящему договору, в том числе, в результате которого заказчику причинены убытки, заказчик вправе до оплаты подрядчику гарантийной суммы согласно п. 4.10 договора компенсировать сумму причиненных убытков из суммы гарантийного удержания (фонда) при условии предоставления подрядчику оправдательных документов, подтверждающих размер понесенных убытков на сумму компенсации (п. 4.10.1).

          В случае нарушения заказчиком сроков предварительной оплаты за материалы, за исключением специализированного оборудования, более чем на 20 рабочих дней, подрядчик вправе продлить срок выполнения работ на соответствующий период просрочки исполнения обязательства заказчика по предварительной оплате материалов. В случае нарушения срока оплаты первого авансового платежа на специализированное оборудование по графику авансирования (Приложение № 3 к договору), срок выполнения работ по договору может быть продлен на срок изготовления Специализированного оборудования на предприятиях изготовителя. Внесение изменений в сроки выполнения работ по договору могут быть внесены только в письменной форме по соглашению сторон с обязательной корректировкой календарного графика выполнения работ по договору (п. 5.4). 

          Подрядчик обязуется письменно известить заказчика о наступлении обстоятельств, делающих невозможным выполнение работ в согласованные сроки (с письменным мотивированным обоснованием причин), не позднее двух рабочих дней с даты обнаружения указанных обстоятельств. 

          Согласно п. 7.1 договора сроки выполнения работ по договору: начало - 07.04.2016, окончание - 30.09.2016. 

          Выполнение работ и их сдача - приемка осуществляются поэтапно. Промежуточные сроки выполнения работ по договору согласованы сторонами в календарном графике выполнения работ по договору (Приложение № 2 к договору). Перечень работ определен сторонами в локальных сметах (Приложения №№ 1.1-1.19 к договору). 

          Фактической датой окончания выполнения работ считается дата подписания заказчиком и подрядчиком акта сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией (п. 7.2). 

          Ежемесячно, в срок до 01 числа, следующего за отчетным месяцем подрядчик представляет заказчику акт о приемке выполненных работ (в двух экземплярах) и составленную на его основании справку о стоимости выполненных работ и затрат (в двух экземплярах) за отчетный месяц. Вместе с актом о приемке выполненных работ подрядчик обязуется предоставить заказчику счет и счет - фактуру на стоимости выполненных работ за отчетный месяц (п. 7.4.1).

          Согласно п. 7.4.2 заказчик в течение 5 рабочих дней со дня предоставления подрядчиком документов, указанных в п. 7.4.1 договора, рассматривает представленные документы и в случае отсутствия замечаний – согласовывает и подписывает акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат и передает их подрядчику, или передает подрядчику письменный мотивированный отказ от подписания документов. Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат являются промежуточными актами, оформленными исключительно в целях проведения расчетов для своевременного авансирования работ, которые не подтверждают приемку заказчиком выполненной части работ по договору в том числе, который предусмотрен п. 3 ст. 753, ст. 741 ГК РФ. 

          В случае получения мотивированного отказа заказчика от подписания Акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подрядчик в течение двух рабочих дней предоставляет заказчику исправленные акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат, счет – фактуру на сумму, которая не оспаривается заказчиком. Срок проверки и согласования заказчиком повторно представленных документов составляет 2 рабочих дня (п. 7.4.3).

          До приемки результата выполненных по договору работ заказчиком создается комиссия для подписания Акта приемки в постоянную эксплуатацию законченного строительством (реконструкция) железнодорожного пути необщего пользования. Приемка работ по данному акту осуществляется в соответствии с условиями договора, строительными нормами и правилами, действующими на момент приемки работ, а также нормативными актами РФ и Кемеровской области (п. 7.4.4).

          Акт сдачи – приемки результата работ по договору рабочей комиссией также подтверждает начало течения гарантийного срока согласно п. 9.3 договора в отношении результата выполненных по договору работ (п. 7.4.7).

          Подрядчик устраняет за свой счет все дефекты, выявленные в процессе выполнения работ по договору, в сроки, согласованные сторонами в двустороннем акте. Недостатки выполненных работ фиксируется сторонами в двустороннем Акте. Подрядчик обязан направить своего представителя для составления Акта в согласованный с заказчиком срок, но не позднее двух рабочих дней с даты получения уведомления заказчика о выявленных недостатках работ. В случае неявки представителя подрядчика для составления акта о недостатках, заказчик составляет акт о недостатках (включающий сроки устранения недостатков) в одностороннем порядке (п. 7.5.1).

          Согласно п. 7.5.4 в случае если подрядчик в указанные сроки не устранит выявленные недостатки работ по договору либо если срок устранения недостатков не будет согласован сторонами в срок, указанный в п. 7.5.3 договора, заказчик вправе устранить их самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, при этом подрядчик обязан компенсировать заказчику все расходы, связанные с устранением таких недостатков на основании соответствующего письменного уведомления и счета Заказчика. 

          В случае если недостатки являются неустранимыми и существенными, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного выполнения работы заново в согласованные с заказчиком сроки, либо соразмерно уменьшения установленной за выполнение работ цены. В последнем случае подрядчик обязан возвратить заказчику денежную сумму, на которую уменьшается стоимость выполненных подрядчиком работ, в течение пяти рабочих дней с даты получения соответствующего письменного требования и счета Заказчика. Также заказчик вправе выполнить работы заново самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц, при этом подрядчик обязан компенсировать заказчику все расходы, связанные с выполнением таких работ на основании соответствующего письменного уведомления и счета заказчика. Заказчик вправе удержать указанную сумму, а также сумму произведенных заказчиком расходов из суммы гарантийного удержания (фонда) или из стоимости фактически выполненных работ по договору, подлежащей оплате подрядчику. Заказчик также вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, включая упущенную выгоду. 

          Согласно п. 9.1 договора подрядчик гарантирует надлежащее выполнение работ по договору согласно условиям договора и действующего законодательства РФ, в связи с чем гарантирует достижение результата работ по договору и показателей, соответствующих указанным в технической документации, возможность использовать результат работ по договору для нормальной эксплуатации Объекта на протяжении Гарантийного срока, соответствие результата работ всем необходимым требованиям действующего законодательства РФ. 

          Согласно п. 9.2 договора гарантийный срок на результат работ по договору составляет 5 (пять) лет. 

          Начало гарантийного срока: день подписания сторонами акта сдачи-приемки результата работ по договору рабочей комиссией (п. 9.3).

          Подрядчик гарантирует все указанное в п. 9.1 договора, с даты окончания выполнения работ по договору и до окончания гарантийного срока, с учетом пункта 7.2.1 договора (п. 9.4).  

          Согласно п. 9.5 договора, если в течение гарантийного срока выявится, что отдельные виды работ по договору или отдельные единицы материалов имеют дефекты и недостатки, препятствующие для дальнейшей нормальной эксплуатации объекта, заказчик в течение трех рабочих дней с момента обнаружения уведомляет об этом подрядчика. Для участия в составлении акта, фиксирующего выявленные недостатки, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик направляет своего представителя в течение двух рабочих дней с момента получения письменного уведомления от Заказчика. В случае неявки представителя подрядчика для составления акта заказчик составляет односторонний акт (претензию) с указанием обнаруженных дефектов /недостатков и сроков их устранения. 

          Согласно п. 9.6 договора подрядчик обязан устранить такие дефекты/недостатки в том числе произвести замену или ремонт своими силами и за свой счет в кратчайший срок, в любом случае не позднее, чем в течение 10 календарных дней с даты получения одностороннего акта (претензии), если технологией производства работ и процедурой поставки необходимых материалов не предусмотрен меньший срок, либо не позднее согласованного сторонами в двустороннем акте срока устранения недостатков. 

          В случае, если подрядчик в течение срока, указанного в одностороннем акте (претензии) либо срока, согласованного сторонами в двустороннем акте, не заменит некачественные материалы или не устранит выявленные дефекты и недостатки работ, а также в случае несогласования сторонами сроков устранения недостатков в течение времени указанного в п. 9.6 договора, заказчик вправе без ущемления своих прав по гарантии заменить ненадлежащего качества материалы и устранить дефекты без ущемления своих прав по гарантии заменить самостоятельно или силами третьих лиц с отнесением всех расходов на счет подрядчика. При этом подрядчик возмещает заказчику в полном объеме убытки, понесенные заказчиком, в том числе, в связи с невозможностью продолжать эксплуатацию объекта в период устранения таких недостатков (п. 9.7).

          В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, в том числе в результате которых заказчику причинены убытки, заказчик вправе компенсировать сумму причиненных ему убытков из суммы гарантийного удержания при условии предоставления подрядчику оправдательных документов, подтверждающих размер причиненных убытков на сумму компенсации (п. 9.8).

          Согласно п. 10.6 договора в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ по договору, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,01% от стоимости невыполненных/несвоевременно выполненных работ по договору за каждый день просрочки. 

          В случаях причинения убытков заказчику в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по договору, такие убытки подлежат возмещению подрядчиком в сроки не позднее пяти рабочих дней с даты получения соответствующего требования и подтверждающих документов. Сумма причиненных убытков, может быть удержана заказчиком из суммы гарантийного удержания или стоимости фактически выполненных работ, подлежащей оплате подрядчику, при условии предоставления обосновывающих документов (п. 10.9).

          Сторонами был подписан график выполнения этапов (промежуточных) этапов выполнения работ, согласно которому все работы должны были быть выполнены в срок до 31.07.2017, с учетом согласованного сторонами графика выполнения промежуточных этапов работ. 

          Также сторонами было подписано приложение № 3 к договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 «График авансирования по объекту: Реконструкция железнодорожных путей станции МАГАНАК», согласно которому заказчик обязан был производить предоплату на материалы и оборудование в 2016-2017 годах. 

          Дополнительным соглашением от 30.09.2016 к договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 стороны пришли к соглашению изменить сроки выполнения работ и определить сроки выполнения работ: начало - 07.04.2016, окончание – 31.07.2017. 

          Также стороны пришли к соглашению внести изменения в приложение № 2 «календарный график выполнения работ по договору» и в «Приложение № 3 к договору «График авансирования по объекту», и утвердить их в редакции от 30.09.2016. 

          Дополнительным соглашением от 14.02.2018 к договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 стороны достигли соглашения о порядке погашения задолженности по договору, согласно которому: до 20.02.2018 включительно АО «МИРАТЭКС ГРУПП» обязуется погасить 9 000 000 руб.; до 30.03.2018 включительно – 9 000 000 руб., до 30.04.2018 - 4 500 000 руб.; до 30.05.2018 - включительно 3 919 620, 78 руб., в том числе НДС 18%. 

          2. Возврат гарантийного удержания в рамках п. 4.10. договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 в размере 2 072 841, 43 руб., в том числе НДС 18% - до 31.12.2018 включительно. Данная сумма подлежит оплате при условии, что в срок до 01.11.2018 по выполненным ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работам (в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016) со стороны АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и/или представителей строительного контроля и авторского надзора не будет выявлены недостатки, согласно п. 4.10. договора подряда № 6.16 от 07.04.2016.

          Из подписанных в двустороннем порядке актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 следует, что ООО «СТРОЙИНВЕСТ» были выполнены, а АО «МИРАТЭКС ГРУПП» приняты работы по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 на общую сумму 215 999 999,99 руб., что подтверждается актами формы КС-2 № 1 от 10.06.2016 на сумму 11 739 895,64 руб., справкой КС-3 № 1 от 10.06.2016 на сумму 11 739 895,64 руб. (счет-фактура № 14 от 10.06.2016 на сумму 11 739 895,64 руб.), актом КС-2 № 2 от 11.07.2016 на сумму 9 569 593,15 руб., КС-2 № 3 от 11.07.2016 на сумму 18 178 651,66 руб., КС-2 № 4 от 11.07.2016 на сумму 3 610 532,85 руб., КС-3 № 2 от 11.07.2016 на сумму 31 358 777,65 руб. (счет-фактура № 21 от 11.07.2016 на сумму 31 358 777,65 руб.); КС-2 № 5 от 31.07.2016 на сумму 4 299 115,48 руб., КС-2 № 6 от 31.07.2016 на сумму 2 022 682,38 руб., КС-3 № 3 от 31.07.2016 на сумму 6 321 797,86 руб. (счет – фактура № 28 от 31.07.2016 на сумму 6 321 797,86 руб.); КС-2 № 7 от 31.08.2016 на сумму 6 501 118,29 руб., КС-2 № 8 от 31.08.2016 на сумму 401 297,01 руб., КС-2 № 9 от 31.08.2016 на сумму 550 128,92 руб., КС-2 №10 от 31.08.2016 на сумму 3 784 528,91 руб., КС-3 № 4 от 31.08.2016 на сумму 11 237 073,13 руб. (счет-фактура № 33 от 05.09.2016 на сумму 11 237 073,13 руб.), КС-2 № 11 от 31.10.2016 на суму 1 369 965,36 руб., КС-2 № 12 от 28.10.2016 на сумму 1 847 816,50 руб., КС-3 № 5 от 31.10.2016 на сумму 3 217 781,86 руб. (счет-фактура № 37 от 31.10.2016 на сумму 3 217 781,86 руб.), КС-2 № 13 от 25.11.2016 на сумму 3 995 918,87 руб., КС-2 №14 от 25.11.2016 на сумму 1 559 115,12 руб., КС-3 № 6 от 25.11.2016 на сумму 5 555 033,99 руб. (счет-фактура № 38 от 25.11.2016 на сумму 5 555 033,99 руб.), КС-2 №15 от 30.01.2017 на сумму 943 237,41 руб., № 16 от 30.01.2017 на сумму 467 926,32 руб., КС-2 № 17 от 30.01.2017 на сумму 30 752 475,33 руб., КС-3 № 7 от 30.01.2017 на сумму 32 163 639,06 руб. (счет-фактура № 1 от 30.01.2017 на сумму 32 163 639,06 руб.); КС-2 № 18 от 31.05.2017 на сумму 10 113 833,65 руб., КС-3 № 8 от 31.05.2017 на сумму 10 113 833,64 руб. (счет-фактура № 11 от 31.05.2017 на сумму 10 113 833,64 руб.), КС-2 №19 от 10.07.2017 на сумму 21 475 568,27 руб., КС-2 № 20 от 10.07.2017 на сумму 11 035 408,50 руб., КС-3 № 9 от 10.07.2017 на сумму 32 510 976,77 руб. (счет-фактура № 22 от 10.07.2017 на сумму 32 510 976,77 руб.), КС-2 № 21 от 31.07.2017 на сумму 11 035 087,95 руб., КС-2 № 22 от 31.07.2017 на сумму 2 983 355,40 руб., КС-3 №10 от 31.07.2017 на сумму 14 018 443,35 руб. (счет-фактура № 30 от 31.07.2017 на сумму 14 018 443,35 руб.), КС-2 № 23 от 30.08.2017 на сумму 6 465 920,11 руб., КС-2 № 24 от 30.08.2017 на сумму 13 967 897,83 руб., КС-2 № 25 от 30.08.2017 на сумму 3 464 868,43 руб., КС-2 № 26 от 30.08.2017 на сумму 901 694,58 руб., КС-2 № 27 от 30.08.2017 на сумму 60 579,04 руб., КС-2 № 28 от 30.08.2017 на сумму 42 779,08 руб., КС-3 № 11 от 30.08.2017 на сумму 24 903 739,07 руб. (счет-фактура № 32 от 30.08.2017 на сумму 24 903 739,07 руб.), КС-2 № 29 от 14.12.2017 на сумму 620 934,16 руб., № 30 от 14.12.2017 на сумму 14 726 031,76 руб., КС-2 № 31 от 14.12.2017 на сумму 6 459 051,61 руб., КС-2 № 32 от 14.12.2017 на сумму 796 051,31 руб., КС-2 № 33 от 14.12.2017 на сумму 6 191 096,58 руб., КС-2 № 34 от 14.12.2017 на сумму 148 816,80 руб., КС-2 № 35 от 14.12.2017 на сумму 3 260 783,30 руб., КС-2 № 36 от 14.12.2017 на сумму 440 874,61 руб., КС-2 № 37 от 14.12.2017 на сумму 172 113,62 руб., КС-2 № 38 от 14.12.2017 на сумму 7 183,84 руб., КС-2 № 39 от 14.12.2017 на сумму 36 097,38 руб., КС-3 № 12 от 14.12.2017 на сумму 32 859 007,97 руб. (счет-фактура № 39 от 14.12.2017 на сумму 32 859 007,97). 

          Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией ООО «СТРОЙИНВЕСТ» формы КС-14 № 1 подписан и утвержден АО «МИРАТЭКС ГРУПП» 22.12.2017. 

          В рамках указанного договора заказчик оплатил на счет подрядчика за выполненные работы общую сумму 210 007 537,78 руб. по п/поручениям № 201 от 08.04.2016 на сумму 7 795 000 руб., № 202 от 08.04.2016 на сумму 2 205 000 23 руб., № 203 от 08.04.2016 на сумму 5 000 000 руб., № 204 от 14.04.2016 на сумму 5 028 400 руб., № 205 от 14.04.2016 на сумму 3 862 674 руб., № 206 от 14.04.2016 на сумму 3 000 000 руб., № 306 от 25.05.2016 на сумму 22 000 000 руб., № 403 от 04.07.2016 на сумму 11 868 000 руб., № 456 от 18.07.2016 на сумму 12 000 000 руб., № 584 от 26.09.2016 на сумму 12 000 000 руб., № 617 от 10.10.2016 на сумму 7 233 400 руб., № 660 от 17.10.2016 на сумму 7 332 433,55 руб., № 152 от 07.03.2017 на сумму 2 000 000 руб., № 153 от 07.03.2017 на сумму 269 091,64 руб., № 190 от 20.03.2017 на сумму 2 175 021 руб., № 191 от 20.03.2017 на сумму 1 270 000 руб., № 192 от 20.03.2017 на сумму 1 750 000 руб., №193 от 20.03.2017 на сумму 2 100 000 руб., № 195 от 20.03.2017 на сумму 5 376 150 руб., № 196 от 20.03.2017 на сумму 768 828 руб., № 197 от 20.03.2017 на сумму 1 353 843,20 руб., № 198 от 20.03.2017 на сумму 8 855 274 руб., № 202 от 22.03.2017 на сумму 1 425 450 руб., № 203 от 23.03.2017 на сумму 1 370 000 руб., № 250 от 31.03.2017 на сумму 983 000 руб., № 251 от 31.03.2017 на сумму 1 500 000 руб., № 252 от 31.03.2017 на сумму 2 100 000 руб., № 253 от 31.03.2017 на сумму 9 334 863 руб., № 317 от 05.05.2017 на сумму 1 425 450 руб., № 318 от 05.05.2017 на сумму 1 394 093 руб., № 319 от 05.05.2017 на сумму 422 290,19 руб., № 320 от 05.05.2017 на сумму 1 260 579,55 руб., № 387 от 22.05.2017 на сумму 9 334 863 руб., № 388 от 22.05.2017  на сумму 3 600 000 руб., № 464 от 19.06.2017 на сумму 10 113 833,65 руб., № 509 от 10.07.2017 на сумму 10 000 000 руб., № 612 от 04.08.2017 на сумму 3 000 000 руб., № 792 от 20.09.2017 на сумму 5 000 000 руб., № 206 от 16.02.2018 на сумму 9 000 000 руб., № 304 от 28.03.2018 на сумму 9 000 000 руб., № 532 от 31.05.2018 на сумму 4 500 000 руб. 

          С учетом выполнения работ подрядчиком на сумму 215 999 999,99 руб. и произведенной заказчиком оплаты по договору на сумму 210 007 537,78 руб., задолженность АО «МИРАТЭКС ГРУПП» перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» составила 5 992 462 руб. 23 коп. по состоянию на 13.06.2018, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2017 по 13.06.2018, в том числе и сумма гарантийного удержания заказчика перед подрядчиком в размере 15% от стоимости выполненных подрядчиком работ, без учета стоимости использованных материалов (от суммы 27 637 879, 70 руб. (стоимость работ без учета материалов) /100*15% = 4 145 682, 86 руб. (расчет суммы гарантийного удержания - л. д. 16 том № 1).

          На основании письма ООО «СТРОЙИНВЕСТ» исх. № 74 от 26.09.2018 о погашении задолженности по НДС по уточненным налоговым декларациям за 3, 4 кварталы 2017 года, АО «МИРАТЭКС ГРУПП» в счет расчетов по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 оплатило за ООО «СТРОЙИНВЕСТ» налог на добавленную стоимость в бюджет за 3 квартал 2017 года в размере 1 491 758,04 руб. по платежному поручению № 1020 от 27.09.2018.

          На основании заключенного АО «МИРАТЭКС ГРУПП» (цессионарий) с ООО «Талдинская трейдинговая компания» (кредитор) договора уступки права требования от 21.09.2018, АО «МИРАТЭКС ГРУПП» приобрело право требования к ООО «СТРОЙИНВЕСТ» (должник) в размере 355 021 руб. 31 коп., возникшее из договора возмездного оказания услуг № 01-04/16/СИ от 07.04.2016 года, заключенного между ООО «Талдинская трейдинговая компания» и ООО «СТРОЙИНВЕСТ».

          Уведомлением от 08.10.2018 АО «МИРАТЭКС ГРУПП» уведомило ООО «СТРОЙИНВЕСТ» о произошедшей уступке права требования задолженности в размере 355 021,31 руб., возникшего из договора возмездного оказания услуг № 01-04/16/СИ от 07.04.2016 и зачете имеющегося у АО «МИРАТЭКС ГРУПП» права требования в размере 355 021,31 руб. к ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в счет погашения своей задолженности перед ООО «СТРОЙИНВЕСТ» по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016, в результате которого право требования ООО «СТРОЙИНВЕСТ» к АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 считается погашенным в части суммы 355 021,31 руб.

          Также АО «МИРАТЭКС ГРУПП» направило в адрес ООО «СТРОЙИНВЕСТ» претензию исх. № 219 от 16.10.2018 о гарантийном удержании в размере 4 145 682,86 руб. в связи с нарушением подрядчиком окончательных и промежуточных сроков выполнения работ на основании пункта 4.10 договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года.  

Ответчик возразил против удержания указанной суммы гарантийного удержания по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 года, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик признал прекращение права требования к АО «МИРАТЭКС ГРУПП» оплаты суммы долга за выполненные по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 работы на общую 1 846 779,35 руб. (1 491 758, 04 руб. оплата по п/п № 1020 от 27.09.2018 года налога на добавленную стоимость за ООО «СТРОЙИНВЕСТ» + 355 021,31 руб. -уступленное право требования по договору уступки права требования от 21.09.2018 года).

Признание иска в указанной части принято судом, как заявленное полномочным представителем ответчика ФИО3, действующей по доверенности от 31.03.2018.

В данной части решение суда не обжалуется.

По оставшейся части требований суд первой инстанции, руководствуясь статьями 333, 702, 708, 716, 719, 721, 723, 724, 725 ГК РФ, проанализировав представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, рассмотрев и отклонив заявление ООО «СТРОЙИНВЕСТ» о фальсификации представленных истцом доказательств, с учетом результатов судебной строительно-технической экспертизы (заключение эксперта № 21-617 КЭ от 22.06.2021), признал верным расчет истца в части начисления пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в сумме 735 991,59 руб., не усмотрев оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции счёл подтвержденными документально доводы истца о направленности работ, выполненных ООО «КЖДС» по договору на выполнение ремонтных работ № 31/2018 от 01.10.2018 и сданных АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по акту о приемке выполненных работ № 1 от 31.10.2018 на сумму 1 762 427,08 руб., на устранение недостатков в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах, а также о возмещении ответчиком истцу расходов на оплату щебня фракции 20*70 в объеме 255,157 тонн, переданного ООО «КЖДС» для выполнения ремонтных работ на сумму 242 396,60 руб. (всего сумма подлежащих возмещению ответчиком истцу расходов на устранение недостатков в выполненных подрядчиком работах составила 2 004 759,33 руб.), отклонив доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по требованиям о проведении зачета и оплате суммы расходов на устранение недостатков в выполненных работах.

Суд указал, что заявленные истцом пени за нарушение сроков выполнения работ и стоимость устранения недостатков в выполненных работах в общей сумме 2 004 759,33 руб., подлежат удовлетворению за счет суммы гарантийного удержания, удерживаемого АО «МИРАТЭКС ГРУПП», в связи с чем отказал во взыскании с ответчика указанной суммы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, установил основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части требований (абзацы 3, 7, 8 резолютивной части) с учетом следующего.

В соответствии с положениями статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. 

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. 

Пунктом 10.6 договора подряда предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ по договору, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,01% от стоимости невыполненных/несвоевременно выполненных работ по договору за каждый день просрочки оплаты. 

При заключении договора сторонами согласован календарный график выполнения всего объема работ по договору, согласно которому применительно к каждому этапу и виду работ, сторонами были установлены сроки выполнения работ, сроки их начала и окончания, а также срок окончания всего объема подлежащих выполнению работ по договору подряда – до 31.07.2017 года. 

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчик допускал нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ, за что заказчиком были начислены пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 735 991 руб. 59 коп. за период с 01.08.2016 по 20.11.2017 (л. д. 62 том 10). 

При этом истец производил начисление пени за период, определяемый по истечении соответствующего согласованного сторонами срока выполнения работ (промежуточных, этапа выполнения работ) по дату окончания соответствующего вида работ, определяемую либо датой составления исполнительной документации на соответствующие виды работ (например, акта технической готовности того или иного вида работ, или акта приемки определенного вида работ, а при их отсутствии - датой составления акта формы КС-2 по соответствующему виду работ). 

Ответчик в ходе рассмотрения дела фактически согласился с правильностью произведенного истцом расчета пени за период с 01.08.2016 по 22.11.2017, представив контррасчет (страница 63 том 10), согласно которому сумма пени составила 701 442,96 руб., с разницей начисления пени только по позиции 4 этап Устройство переезда через один путь шириной покрытия 6 м. 

Суд первой инстанции, оценив доводы и расчеты сторон, обоснованно признал верным расчет истца, с учетом следующего.

Согласно графику выполнения работ по 4 этапу работ Устройство переезда через один путь шириной покрытия 6 м, работы подлежали выполнению в период с 01.07.2016 по 31.07.2016, фактически работы были сданы подрядчиком заказчику по акту приемки № 32 от 14.12.2017 на сумму 796 051,31 руб. 

Истец, определял дату окончания выполнения указанных видов работ датой составления акта приемки работ № ПЖ/9 от 20.11.2017, начислил пени за нарушение сроков по указанному виду работ за период с 01.08.2016 по 20.11.2017 (477 дней просрочки из расчета: 796 051, 31 руб. *0,01%*477 дней = 37 971, 65 руб.). 

Ответчик полагает, что по данному этапу и виду работ пени подлежат начислению за период с 01.08.2016 по 12.09.2016 (дата акта технической готовности №АД/9 от 12.09.2016) из расчета: 796 051, 31 руб. *0,01%*43 дня просрочки = 3 423,02 руб. 

Однако доказательства того, что весь объем работ по 4 этапу Устройство переезда через один путь шириной покрытия 6 м был выполнен и предъявлен заказчику к приемке именно 12.09.2016, материалы дела не содержат. 

Напротив, как следует из представленных в материалы дела документов, указанные работы были отражены также в акте приемки работ № ПД/49 от 20.11.2017, а сданы непосредственно заказчику по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 № 32 от 14.12.2017. 

Доводы ответчика о своевременном выполнении этапов работ со ссылкой на общий журнал производства работ формы КС-6 и исполнительную документацию правомерно отклонены судом, поскольку в соответствии со статьей 720 ГК РФ и условиями договора подряда (раздел 7.4 договора) приемка выполненных работ осуществляется на основании актов приемки выполненных работ формы КС-2 , то есть документом, свидетельствующим о выполнении того или иного вида или этапа работ и его приемке заказчиком является акт формы КС-2. 

Ссылки ответчика о наличии объективных препятствий к своевременному выполнению работ также не нашли своего подтверждения в материалах дела в связи со следующим. 

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи , препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

Ответчик, ссылаясь на то, что им сначала в мае 2017 года были выполнены работы по строительству обводного пути, и указывая на отсутствие указанного вида работ в проектной и сметной документации, что явилось причиной нарушения сроков выполнения работ, не представил в материалы дела письма-обращения к заказчику о приостановлении основного вида работ в связи с указанным обстоятельством, а также письма-обращения к заказчику о продлении сроков выполнения работ и согласования нового графика выполнения работ. 

Кроме того, из материалов дела и пояснений ответчика невозможно установить, какие конкретно работы невозможно было выполнить подрядчику в связи со строительством обводного пути, учитывая, что истцом начислена пеня за нарушение сроков выполнения конкретных видов и этапов работ, а не всех работ. 

Доводы о ненадлежащем финансировании работ, как основание для освобождения ответчика от обязанности по оплате пени за нарушение сроков выполнения промежуточных работ, также отклонены. 

Пунктом 4.2 договора подряда действительно предусмотрено, что заказчик осуществляет предварительную оплату стоимости материалов и специализированного оборудования в размере и сроки, согласованные сторонами в Графике авансирования по объекту (Приложение № 3 к договору). 

Согласно п. 5.4 договора в случае нарушения заказчиком сроков предварительной оплаты за материалы, за исключением специализированного оборудования более чем на 20 (двадцать) рабочих дней, подрядчик вправе продлить срок выполнения работ по договору на соответствующий период просрочки исполнения обязательства Заказчика по предварительной оплате материалов. В случае нарушения срока оплаты первого авансового платежа на специализированное оборудование согласно графику авансирования (Приложение № 3 к договору), срок выполнения работ по договору может продляться на срок изготовления специализированного оборудования на предприятиях изготовителях. Внесение изменений в сроки выполнения работ по договору могут быть внесены только в письменной форме по соглашению сторон с обязательной корректировкой календарного графика выполнения работ по договору. 

Согласно п. 5.5 договора подрядчик обязуется письменно известить заказчика о наступлении обстоятельств, делающих невозможным выполнение работ в согласованные сроки (с письменным мотивированным обоснованием причин), не позднее двух рабочих дней с даты обнаружения указанных обстоятельств. 

Суд первой инстанции верно указал, что представленные ответчиком письма исх. № 61 от 07.06.2016, № 86 от 12.07.2016, № 87 от 12.07.2016, № 150 от 28.12.2016, № 195 от 22.12.2016, № 130 от 24.05.2017, № 146 от 20.09.2017, № 113 от 17.08.2016, от 27.07.2017 года, № 141 от 19.09.2016, № 87 от 12.07.2016, содержат требования об оплате либо уже выполненных работ, сданных заказчику по актам КС-2 и справкам КС-3, либо о внесении авансовых платежей согласно графику финансирования. 

При этом ни в одном из указанных писем подрядчик не сообщает заказчику о приостановлении им производства работ на основании статьи 719 ГК РФ и не выдвигает требование о внесении изменений в график выполнения работ в связи с ненадлежащим финансированием работ в порядке, предусмотренном п. п. 5.4, 5.5 договора подряда. 

Кроме того, учитывая, что истцом начислены пени за нарушение сроков выполнения определенного вида и этапов работ по графику выполнения работ, ответчик никак не конкретизировал, недофинансирование по каким конкретно работам и видам работ явилось причиной нарушения (срыва) сроков выполнения работ) применительно к тем актам приемки выполненных работ, по которым начислены пени. 

С учетом изложенного, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерном и обоснованном начислении истцом пени (неустойки) за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 за период с 01.08.2016 по 22.11.2017 в сумме 735 991,59 руб. 

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ к сумме начисленной истцом пени (неустойки) за нарушение сроков выполнения промежуточных этапов работ по договору № 6.16 от 07.04.2016, не имеется, поскольку заявленный истцом размер пени рассчитан с применением ставки 0,01% от стоимости выполненных с просрочкой работ, указанный размер пени не является чрезмерным, соразмерен последствиям нарушения обязательств со стороны подрядчика, учитывая значительные периоды просрочки выполнения работ (от 09 дней до 477 дней просрочки).

Оснований для еще большего снижения суммы неустойки, применения положений статьи 333 ГК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.

Заявителем жалобы каких-либо доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлено.

По требованиям о возмещении расходов, связанных с устранением недостатков в выполненных работах, суд первой инстанции исходил из следующего. 

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда распространяется на все, составляющее результат работы. 

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ). 

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен (пункт 2 статьи 723 ГК РФ). 

Согласно п. 9.2 договора подряда гарантийный срок на результат работ по договору составляет пять лет.

Начало гарантийного срока: день подписания сторонами акта сдачи-приемки результата работ по договору рабочей комиссией (п. 9.3).

Акт приемки законченного строительством объекта № 1 подписан сторонами 22.12.2017. 

В пределах установленного гарантийного срока на результат работ в выполненных подрядчиком работах были обнаружены недостатки, которые зафиксированы в акте-предписании от 04.06.2018, составленном ООО «Талдинское ПТУ», а именно: на четной горловине - разжижение балластного слоя, выплески, участок пути между стрелками 116-106, выплески, грязь, участок пути между стрелками 116-118, выплески, грязь, у сигнала М 110 на обочине пути – старогодние шпалы, стрелочный брус, приемный стык стрелки № 120 – увеличенные стыковые зазоры, выплески, грязь; путь 1Б на всем протяжении – не добиты костыли, путь 2Б на всем протяжении не добиты костыли, путь 2Б в районе погрузочного комплекса выплески, грязь, путь 2Б гнилая шпала от середины пути в сторону нечетной горловины, стрелка № 105 дефектный левый остряк и рама, гнилой стрелочный брус, стрелка №107 износ металлических частей стрелочного перевода, гнилой стрелочный брус, в крестовине и за крестовиной стрелки № 105 выплески, грязь. 

Письмом № 1300 от 04.09.2018, адресованном АО «МИРАТЭКС ГРУПП», ООО «Талдинское ПТУ» сообщило, что после произведенной реконструкции парка «Б» станции Талдинская в 2017 году на стрелочных переводах № 102, № 104, № 114, № 116, № 118 произошло разжижение балластной призмы. На участке пути между стрелками № 106-№116 на стрелочном переводе № 120 и на железнодорожном пути № 5 «Б» выявлены просадки. 

Кроме того, в ходе проведения весеннего комиссионного осмотра были выявлены замечания, срок устранения которых истек 30.07.2018, а именно: отсыпать щебнем междупутья ж/д путей № 1Б и № 32Б, демонтировать недействующие опоры освещения, просил произвести до наступления холодов ремонт четной горловины парка «Б» и в кратчайшие сроки устранить замечания комиссионного весеннего осмотра. 

На электронную почту ответчика истцом было направлено сначала письмо исх. № 163 от 09.08.2018 с требованием о направлении специалистов для устранения замечаний по гарантийному сроку (акт-предписание от 04.06.2018 прилагался), а письмом от 13.09.2018 исх. № 193 АО «МИРАТЭКС ГРУПП» сообщило ООО «СТРОЙИНВЕСТ», что согласно письму ООО «Талдинское ПТУ» № 1300 от 04.09.2018 после проведенной реконструкции парка «Б» станции Талдинская на участке между стрелками № 106-116, на стрелочном переводе № 120 и на ж. д. пути № 5 «Б» были выявлены просадки, произошло разжижение балластной призмы на стрелочных переводах №№ 102, 104, 114, 116, 118, которые истец просил устранить ответчика. Также указал на необходимость отсыпать щебнем междупутья ж. д. путей № 1Б и № 32Б, демонтировать недействующие опоры освещения. 

Указанное письмо было направлено согласно почтовому конверту и описи вложения в ценное письмо 15.09.2018 по РПО № 4601009051367 и возвращено отделением связи «за истечением срока хранения».  

Поскольку выявленные недостатки не были устранены подрядчиком самостоятельно, истец заключил договор № 31/2018 от 01.10.2018 с ООО «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ» на выполнение ремонтных работ по подъемке стрелочных переводов №№ 102, 104, 114,116, 118,120 и участка пути СП №106-СП116 парка «Б» станции Талдинская с использованием материалов заказчика в объеме, установленном в локальном сметном расчете № 1. 

В рамках указанного договора подрядчиком были выполнены работы по подъемке стрелочных переводов №№ 102, 104, 114,116, 118, 120 и участка пути СП №106-СП №116 парка «Б» станции Талдинская с использованием материалов заказчика и сданы заказчику согласно акту приемки выполненных работ № 1 от 31.10.2018 и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.10.2018 на сумму 1 762 427,08 руб.

Истец оплатил выполненные работы по платежным поручениям № 1394 от 12.12.2018 на сумму 1 674 305,73 руб. и № 1360 от 28.11.2019 на сумму 88 121 руб. 

Претензией исх. № 65 от 05.06.2020, направленной истцом ответчику 08.06.2020 по РПО 65006545017142 и полученной ответчиком 10.06.2020, АО «МИРАТЭКС ГРУПП» потребовало компенсировать (оплатить указанные работы по устранению недостатков в выполненных подрядчиком работах), которая не была исполнена ответчиком.

В целях установления качества выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» подрядных работ по реконструкции железнодорожных путей станции Маганак, расположенных по адресу Кемеровская область, Прокопьевский район, с. Большая Талда, в 30 км. севернее г. Новокузнецка, выполненных в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года, судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «СИМПЛЕКС» ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1. Исходя из представленных на исследование документов (исполнительной документации (актов приемки выполненных работ по договору подряда № 6.16 от 07 апреля 2016 года формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, иной исполнительной документации, а также технической документации) установить, имели ли место в действительности недостатки именно в выполненных обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» и сданных акционерному обществу «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда № 6.16 от 07 апреля 2016 года работах недостатки, установленные Акционерным обществом «МИРАТЭКС ГРУПП» в июне 2018 года и отраженные в акте-предписании от 04.06.2018 года, а также в претензии АО «МИРАТЭКС ГРУПП» исх. № 193 от 13.09.2018 года, направленной в адрес общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ»? 

2. Являются работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ» для Акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» в рамках договора на выполнение ремонтных работ № 31/2018 от 01 октября 2018 года, по акту о приемке выполненных работ № 1 от 31.10.2018 года на сумму 1 762 427,08 рублей и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.10.2018 года на сумму 1 762 427,08 рублей, подписанные между АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и ООО «КЖДС», именно работами по устранению недостатков в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах по реконструкции железнодорожных путей станции Маганак, расположенных по адресу Кемеровская область, Прокопьевский район, с. Большая Талда, в 30 км. севернее г. Новокузнецка в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года. 

Указать по наименованию и перечню работ (видам работ, на устранение недостатков которых выполнялись работы обществом с ограниченной ответственностью «КУЗБАССЭЖЕЛДОСТРОЙ» для Акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору № 31/2018 от 01.10.2018 года), в каких конкретно работах (выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» для АО «МИРАТЭКС ГРУПП» в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года были обнаружены и выявлены недостатки в выполненных работах со ссылкой на конкретный акт приемки выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 (по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 года). 

3. Были ли фактически обнаружены в 2018 году такие дефекты в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года дефекты в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах № 102, 104, 114,116, 118 и просадки на участке между стрелками № 106-116 на стрелочном переводе № 120 и на железнодорожном пути № 5 «Б» станции Талдинская? 

Каковы причины возникновения дефектов в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах № 102, 104, 114, 116, 118 и просадки на участке между стрелками № 106-116 на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути № 5 «Б», которые возникли после проведенной реконструкции парка «Б» станции Талдинская, являются ли выявленные дефекты следствием некачественного выполнения обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» работ в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года или указанные дефекты возникли в результате некачественного текущего обслуживания железнодорожных путей АО «МИРАТЭКС ГРУПП» как собственником? 

4. В случае установления некачественного выполнения обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» работ в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года указать, какие конкретно требования строительных норм и правил были нарушены обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» при производстве работ в рамках договора подряда № 6.16 от 07 апреля 2016года?

          Согласно экспертному заключению № 21-617КЭ от 22.06.2021, в результате визуального осмотра железнодорожных путей и стрелочных переводов, 25.05.2021 года установлено, что стрелочные переводы № 102 104, 114, 116, 118, 120 и отдельные участки железнодорожных путей между стрелочными переводами по-прежнему имеют отступления от требований норм и правил, перечисленных в акте-предписании от 04.06.2018 года. 

          Важным признаком нарушения прочности и устойчивости ж/д пути являются просадки и перекосы пути и СП или (сдвиг) смещение его от оси, особенно, если это происходит повторно в одном и том же месте. Поэтому при исправлении просадок и перекосов пути и рихтовке его в местах отклонений от проектного положения в плане, обязательно проверяют, не являются ли эти неисправности следствием деформации основной площадки земляного полотна, его откосов или основания. Практически весь осмотренный экспертами участок железнодорожных путей имеет признаки загрязнения балластной призмы глиняной обводной массой, выдавленной из земляного полотна под воздействием динамических сил, при движении подвижного состава. Данный факт является признаком того, что под балластом происходит процесс накопления воды в уровне верха земляного полотна. Вода, прошедшая через балласт, не отводится из верхнего строения пути, - то есть не выполняется одна из основных функций балласта по отводу воды (дождевой или весенней паводковой). Основное грунтовое полотно под балластом разжижается, образуя выплески и провоцируя гниение деревянных шпал. Балласт под шпальной решеткой, находящийся в составе разжиженной субстанции по закону Архимеда изменяет свой объемный вес и таким образом не способен с нормальным напряжением передать нагрузку от рельсо - шпальной решетки на земляное полотно. Всплывающие погруженные в перемешанный с глиной балластный слой в жиже шпалы способствуют этому процессу, то есть при проходе состава, в балласте появляются касательные напряжения, значительно ухудшающие его работу. На некоторых стрелочных переводах, балластная призма перешла в состояние пульпы с примесью щебня, то есть заилилась ввиду значительного увлажнения инфильтрующейся атмосферной влагой и весенними паводковым водами в балластных углублениях земляного полотна (ложах, мешках и т. п.), перемешивания ее с обводненной глиняной массой, выдавленной из – под балластной призмы и проседания земляного полотна. На отдельных участках железнодорожного пути имеются просадки стыковых соединений и перекосы рельсовых ниток, а также отступления в плане и профиле ЖД пути по высоте. Во время движения подвижного состава наблюдаются вертикальные перемещения стыковых соединений рельсовых ниток железнодорожного пути под колесными парами, и выдавливание из рельсо-шпальной решетки обводненной глиняной массы, перемешенной со щебеночным балластом. На стрелочном переводе №118 в остряковой его части выявлен факт излома шпального бруса по причине загрязнения балластной призмы в обводненной глиняной массе. Данный факт привел к перераспределению нагрузки от подвижного состава на рельсо-шпальную решетку и утрате основных функций балластной призмы по фильтрации воды и передаче полезной нагрузки от подвижного состава на основные элементы нижнего и верхнего строения ЖД пути. Дефекты и отступления от правил технического состояния балластной призмы на стрелочных переводах и участках железнодорожных путей, на дату осмотра, являются нарушением требований нормативных документов по содержанию элементов верхнего строения пути, не позволяют обеспечить безопасность движения железнодорожного подвижного состава, сохранность инфраструктуры железнодорожного транспорта и сохранность перевозимых грузов. 

          Перечисленные отступления и неисправности ж/д пути требуют немедленного устранения в условиях постоянной эксплуатации железнодорожных путей, срывают план грузоперевозок, могут привести к крушениям, авариям, или событиям, связанным с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации ЖД транспорта, а также к значительным материальным убыткам и потерям. Неисправности и отступления в содержании элементов верхнего строения пути, в частности балластной призме, а также по содержанию земляного полотна являются нарушением требований пунктов Приложения №1 к ПТЭ ЖД РФ, утвержденных приказом Минтранса РФ от 21.12.2010 года № 286 и пунктов 3.3.1 – 3.3.11 Инструкции по текущему содержанию железнодорожного пути, утвержденной распоряжением ОАО «РЖД» от 14.11.2016 года № 228р, требуют неотложного устранения неисправностей и отступлений в кратчайший срок. 

          Исходя из имеющегося в материалах дела договора на выполнение ремонтных работ №31/2016 от 01.10.2018, и локального сметного расчета последующие ремонтные работы на исследуемом участке уже производились. Данный факт подтверждает проведение ремонтных работ на исследуемом участке пути уже через год эксплуатации. 

          Как указали эксперты, просадки и перекосы пути, смещение его с оси, выплески грязи и жижи, с образованием дефектов рельсо-шпальной решетки и стрелочных переводов происходят повторно в одних и тех же местах. Данный факт подтверждается договором на ремонтные работы с ООО «КУЗБАССЖЕЛДОРСТРОЙ», с приложенной сметой и выполнением ремонта на дату осмотра объекта исследования 25.05.2021 года. Таким образом, исправленные дефекты являются следствием деформации основной площадки земляного полотна, то есть недостатками именно в выполненных работах обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» и сданных Акционерному обществу «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда от 07.04.2016 года № 6.16. 

          При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу, что перечень работ к договору на выполнение ремонтных работ № 31/2018 от 01.10.2018 года, по акту о приемке выполненных работ № 1 от 31.10.2018 года на сумму 1 762 427,08 руб. и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.10.2018 года на сумму 1 762 427,08 рублей подписанные между АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и ООО «КЖДС», являются работами по устранению недостатков в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах по реконструкции железнодорожных путей, выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» для АО «МИРАТЭКС ГРУПП» в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года. 

          Систематическое образование дефектов участка пути и стрелочных переводов связано с низким качеством нижнего строения пути - земляного полотна и дренажного слоя, призванного защитить его от намокания и обеспечить дренаж балластного слоя, выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ», ни один из имеющихся в материалах дела актов формы КС-2 не имеет собственного номера, а также ссылки на номер и наименование сметы. Проектной документацией ООО «ТРАНСЖЕЛДОРПРОЕКТ» № 03-15–ПЖ предусмотрено устройство слоя дренирующего грунта по полотну насыпи до укладки балласта, однако, документального подтверждения выполнения данной работы нет. Недостатки выявлены в работах по устройству и уплотнению основной площади насыпи железнодорожного полотна: в акте скрытых работ № ПЖ/2 от 04.08.3016 года, аналогичных актах ПЖ/6 от 28.06.2016 года, ПЖ/10 от 06.09.2016 года, ПЖ-18 от 20.07.2016 года, ПЖ/27 от 25.07.2017 года, ПЖ/28 от 23.07.2017 года, ПЖ/31 от 18.08.2017 года, ПЖ/34 от 05.09.2017 года на устройство и уплотнение основной площади насыпи, есть ссылка на использование дренирующего грунта без указания его наименования, места добычи или производства и приложения сертификата качества, как того требует пункт 3 установленного образца акта. При заполнении пункта 4 есть ссылка на уплотнение насыпи, однако самих протоколов с указанием места испытаний и степени уплотнения от природной плотности, как того требует форма акта, нет. При этом пунктом 7 разрешается устройство последующей работы – верхнего строения пути, качество которой является предметом спора. 

          При ответе на третий вопрос эксперты указали, что причиной возникновения дефектов - в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах № 102, 104, 114, 116, 118 и просадки на участке между стрелками № 106-116, на стрелочном переводе №120 и на ж. д. пути № 5 «Б», которые возникли после проведенной реконструкции парка «Б» станции «Талдинская» является некачественное выполнение основной насыпи и дренирующего слоя под верхним строением пути. Анализ документального подтверждения выполненных работ и перечисленных дефектов в акте – предписании от 04.06.2018 года начальника станции «Талдинская» показывает, что они не могли накопиться за один год в результате некачественного текущего обслуживания собственником железнодорожных путей АО «МИРАТЭКС ГРУПП». 

          Анализируя выявленные дефекты участка пути, при производстве работ в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года ООО «СТРОЙИНВЕСТ» не обеспечено выполнение требований раздела 5, указанного СП, в частности 5.1, 5.8, 5.9, 5.14. Кроме того прослеживается невыполнение ООО «СТРОЙИНВЕСТ» требований ГОСТ Р 51872-2019 «Документальная исполнительная геодезическая. Правила выполнения.» (взамен ГОСТ Р51872-2002), в частности, пунктов 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 8.3. Неполная информация в актах скрытых работ, имеющихся в материалах дела, отступления от СП и ГОСТ являются нарушением РД 11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам, освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно – технического обеспечения», Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору. Данное нарушение автоматически приводит к невыполнению требований Федерального закона от 30 декабря 2009года № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений». 

          При ответе на четвертый вопрос эксперты пришли к выводу, что главной причиной возникновения дефектов в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах №102, 104, 114,116,118 и просадок на участке между стрелками № 106-116, на стрелочном переводе № 120 и на ж. д. пути № 5 «Б», которые возникли после проведенной реконструкции является применение для устройства основной площади насыпи грунтов, не обеспечивающих по своим физическим параметрам выполнение пункта 5.8 СП 119.13330.2017 «Железные дороги колеи 1520 мм». 

          Таким образом, при ответе на первый вопрос суда эксперты указали, что просадки и перекосы пути, смещение его оси, выплески грязи и жижи, с образованием дефектов рельсо-шпальной решетки и стрелочных переводов, происходят повторно в одних и тех же местах. 

          Данный факт подтверждается договором на ремонтные работы с ООО «КУЗБАССЖЕЛДЖОРСТРОЙ» с приложенной сметой и выполнением ремонта на дату осмотра объекта исследования 25.05.2021. 

          Таким образом, исправляемые дефекты являются следствием деформации основной площадки земляного полотна. То есть недостатки именно в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» и сданных АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по договору подряда от 07.04.2016 № 6.16 работах. Причиной возникновения дефектов в виде разжижения балластной призмы на стрелочных переводах № 102, 104, 114,116,118 и просадки на участке между стрелками №106-116 на стрелочном переводе № 120 и на ж. д. пути №5 «Б», которые возникли после проведенной реконструкции парка «Б» станции «Талдинская», является некачественное выполнение основной насыпи и дренирующего слоя под верхним строением пути, применение для устройства основной площади насыпи, грунтов, не обеспечивающих по своим физическим параметрам выполнение пункта 5.8 СП.119.13330.2017 «Железные дороги колеи 1520 мм».

Признавая заключение эксперта № 21-617 КЭ от 22.06.2021 в качестве относимого и допустимого доказательства по делу, и отклоняя ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы, суд первой инстанции исходил из того, что заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, содержит расписку экспертов о предупреждении их о даче заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, экспертиза содержит ответы на все поставленные перед экспертами вопросы с обоснованием каждого вывода и заключения по нему; экспертами было произведено обследование и осмотр объекта исследования и на основании совокупности полученных данных были сделаны выводы относительно того, что фактически имели место быть недостатки в выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работах в рамках договора подряда № 6.16, которые подробно описаны в самом экспертном заключении; заключение дано по результатам исследования всего объема документации, представленной на экспертизу; судом дополнительно были направлены протоколы испытаний, представленные ответчиком в материалы дела, по результатам исследования которых экспертами были даны пояснения, что указанные протоколы не относятся к спорным видам работ и участку выполняемых работ, вследствие чего никак не могут влиять на выводы экспертов; доводы ответчика об отсутствии лабораторных испытаний и исследования грунта в нижнем строении путей и отсутствия углубления в грунт отклоняются, поскольку необходимость проведения тех или иных исследований почвы (грунта, щебня), в том числе посредством шурфов и взятия проб на лабораторное исследование определяют сами эксперты, как способ проведения экспертизы и исследований. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой экспертного заключения в совокупности с иными доказательствами по делу, а также с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку недостаточная ясность или неполнота заключения эксперта отсутствует, выводы, приведенные в заключении по поставленным на разрешение вопросам, достаточно обоснованы, противоречий в выводах экспертов не имеется; доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертами и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется; отсутствуют сомнения в достоверности экспертного заключения.

Несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о необоснованности заключения, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенное экспертом нарушение должны быть существенным, способным повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Однако таких доказательств ответчиком не представлено. 

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом судом первой инстанции о том, что работы, выполненные ООО «КЖДС» в рамках договора на выполнение ремонтных работ № 31/2018 от 01.10.2018 года и сданных АО «МИРАТЭКС ГРУПП» по акту о приемке выполненных работ № 1 от 31.10.2018 на сумму 1 762 427,08 руб., были направлены на устранение недостатков в работах, выполненных ООО «СТРОЙИНВЕСТ» по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016. 

Доводы ответчика о нарушении порядка, установленного п. п. 9.4, 9.5, 9.6, 9.7 договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года фиксации выявленных недостатков, само по себе не может являться достаточным основанием для отказа в признании обоснованным требований заказчика о возмещении понесенных расходов для устранения недостатков в выполненных подрядчиком работах, выявленных в пределах гарантийного срока.

Материалами дела подтвержден факт направления истцом ответчику письма исх. № 193 от 13.09.2018года с просьбой отсыпать щебнем междупутья путей 1 и 32 Б, демонтировать недействующие опоры освещения, а также устранить недостатки в выполненных работах, которое не было ответчиком получено, возвращено за истечением срока хранения заказчику, после чего заказчик обратился к ООО «КЖДС» об устранении выявленных недостатков в работах ООО «СТРОЙИНВЕСТ». 

Ссылки на п. 4.10 договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года в части порядка и сроков выплат гарантийного удержания не принимаются, поскольку дополнительным соглашением от 14.02.2018 года к договору подряда сторонами определено, что возврат гарантийного удержания в рамках пункта 4.10 договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года в размере 2 072 841,43 руб. в том числе НДС 18% выплачивается до 31.12.2018 года включительно. 

Данная сумма подлежит оплате при условии, что в срок до 01.11.2018 года по выполненным ООО «СТРОЙИНВЕСТ» работам (в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года) со стороны АО «МИРАТЭКС ГРУПП» и/или представителей строительного контроля и авторского надзора не будут выявлены недостатки согласно п. 4.10. договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 года. 

В данном случае недостатки были выявлены заказчиком в июне – сентябре 2018 года, то есть до наступления срока выплаты второй части гарантийного удержания. 

Кроме того, недостатки обнаружены в пределах гарантийного срока, установленного пунктом 9.2 договора, который составляет пять лет. 

Также судом правомерно отклонены доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности по требованиям о проведении зачета и оплате суммы расходов на устранение недостатков в выполненных работах по следующим основаниям. 

Согласно пункту 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (пункт 5 статьи 724 ГК РФ).

Согласно статье 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 ГК РФ. 

Согласно пункту 3 статьи 725 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках. 

Железнодорожные пути, как сооружение железнодорожного транспорта, являются объектом недвижимости, относятся к строениям, следовательно, относительно недостатков выполненных подрядчиком работ применению подлежит установленный статьей 196 ГК РФ трехлетний срок исковой давности. 

О выявленных недостатках в выполненных работах заказчик сообщил ООО «СТРОЙИНВЕСТ» письмом исх. № 193 от 13.09.2018 года, то есть в пределах установленного пунктом 9.2 договора гарантийного срока, а с иском о возмещении убытков, причиненных вследствие некачественного выполнения работ заказчик обратился в суд 31.08.2020, то есть в пределах трехлетнего срока на обращение в суд с иском о возмещении причиненных убытков (статья 196 ГК РФ, пункт 1 статьи 725 ГК РФ). 

С учетом изложенного, являются правомерными и обоснованными требования АО «МИРАТЭКС ГРУПП» о возмещении суммы понесенных расходов на устранение недостатков в выполненных подрядчиком работах в размере 1 762 362,73 руб., подтвержденных договором на выполнение ремонтных работ № 31/20148 от 01.10.2018, актом приемки выполненных работ № 1 от 31.10.2018 года на сумму 1 762 427,08 руб., справкой формы КС-3 № 1 от 31.10.2018 года на сумму 1 762 427,08 руб., платежными поручениями № 1394 от 12.12.2018 на сумму 1 674 305,73 руб., № 136 от 28.11.2019 на сумму 88 121 руб. 

В части требования о возмещении ответчиком расходов на оплату щебня, фракции 20*70 в объеме 255,157 тонн, переданного ООО «КЖДС» для выполнения в рамках договора № 31/2018 от 01.10.2018 ремонтных работ по накладной на отпуск материалов на сторону № 148 от 01.10.2018, установлено следующее. 

Как следует из п. 1.1 договора № 31/2018 от 01.10.2018, заключенного с ООО «КЖДС», подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по подъемке стрелочных переводов № 102, 104, 43 114,116, 118, 120 и участка пути СП № 106-СП 116 парка «Б» станции Талдинская с использованием материалов заказчика. 

По накладной на отпуск материалов на сторону № 148 от 01.10.2018 АО «МИРАТЭКС ГРУПП» передало ООО «КЖДС» для производства работ по договору щебень фракции 20-*70 в количестве 255,157 тонн, который был использован и отражен в акте приемки выполненных работ № 1 от 31.10.2018 в объеме 190,7 куб. м, что тождественно 255,157 тонн (согласно паспортным данным щебень обладает насыпной плотностью 1,338 тонн на куб. м * 190,7 куб. метров = 255,157 тонн), как материал заказчика, который в стоимость выполненных и предъявленных ООО «КЖДС» работ по акту о приемке выполненных работ № 1 от 31.10.2018 не включен. 

Щебень был приобретен АО «МИРАТЕКС ГРУПП» у ООО Торгово Строительный Холдинг «Альянс Сибири» по универсально-передаточному документу № 1808/01 от 01.08.2018 по цене 805,08 руб. за тонну, следовательно, стоимость 255,157 тонн щебня, использованных ООО «КЖДС» при производстве работ в рамках договора подряда № 31/2018, составила 205 421,80 руб. +18% НДС = 242 396,60 руб. и подлежит возмещению ответчиком истцу, как понесенные им расходы, связанные с устранением недостатков работ, выполненных ответчиком.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общая сумма подлежащих возмещению ответчиком истцу расходов на устранение недостатков в выполненных работах, составила 2 004 759,33 руб., в том числе, 1 762 362,73 руб. - стоимость работ по устранению недостатков, 242 396,60 руб. - стоимость материалов на устранение недостатков (щебень).

В тоже время, признав заявленные истцом требования в размере 2 004 749,33 руб. убытков, связанных с необходимостью устранения недостатков в выполненных ответчиком подрядных работ и 735 991,59 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ обоснованными в полном объеме, суд первой инстанции отказал в их взыскании с подрядчика.

При этом суд исходил из того, что заявленные истцом ко взысканию суммы подлежат удовлетворению за счет удерживаемой заказчиком суммы гарантийного удержания в размере 4 145 682,86 руб., поскольку при наличии факта удержания заказчиком суммы гарантийного удержания, причитающегося по договору № 6.16 от 07.04.2016 года подрядчику, повторное взыскание заявленных истцом сумм, по мнению суда первой инстанции, приведет к двойному удовлетворению требований заказчика как из суммы гарантийного удержания по договору, так и повторно посредством взыскания денежных средств с ответчика, что не соответствует принципу добросовестного поведения со стороны заказчика (статья 10 ГК РФ).

Судебная коллегия считает указанный вывод суда первой инстанции ошибочным в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 27.09.2018 между цедентом (ООО «СТРОЙИНВЕСТ») и цессионарием (ООО «СК «СТРОЙИНВЕСТ») заключен договор цессии (уступки требования), согласно условиям которого цедент уступает, а цессионарий принимает право требования к должнику АО «МИРАТЭКС ГРУПП» сумму долга в размере 40 993 889,78 руб. с НДС за фактически выполненные работы ООО «СТРОЙИНВЕСТ» по строительству обводного пути при выполнении работ по договору подряда №6.16 от 07.04.2016 на «Реконструкцию железнодорожных путей станции Маганак», а также уступает сумму долга в размере 4 145 682,86 руб. невыплаченной должником цеденту согласно дополнительному соглашению от 14.02.2018 к договору № 6.16 от 07.04.2016, которые возникли или могут возникнуть у цедента после выполнения и сдачи работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016, в том числе суммы долгов, пени (неустойки) и штрафные санкции, неосновательного обогащения, убытков и иные обязательства.    

Следовательно, с 27.09.2018 кредитором по требованию о выплате гарантийного удержания в сумме 4 145 682,86 руб. является третье лицо - ООО «СК «СТРОЙИНВЕСТ».

Вывод суда о том, что заявленные истцом к взысканию как сумма пени за нарушение сроков выполнения работ, так и стоимость устранения недостатков в выполненных работах, подлежит удержанию за счет стоимости неоплаченных заказчиком в рамках договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 работ и суммы гарантийного удержания, которая так и не была выплачена заказчиком подрядчику, признаются судебной коллегией необоснованными.

Указанный договор цессии был представлен в материалы дела в суде первой инстанции (т.20, л.д. 32), вместе с тем оставлен без исследования и оценки.

Законом уступка права требования гарантийного удержания не запрещена.

Оснований для признания договора цессии от 27.09.2018 ничтожным судом апелляционной инстанции не установлено; договор не оспорен, недействительным не признан.

Соответственно, следует признать отсутствующим у ответчика права требования гарантийного удержания вследствие его передачи третьему лицу.

Основываясь на данном договоре, цессионарий ООО «СК «СТРОЙИНВЕСТ» требует исполнения обязанности от АО «МИРАТЭКС ГРУПП» в отдельном производстве по делу №А27-17733/2021.

Таким образом, требования истца о взыскании 2 004 749,33 руб. убытков, связанных с необходимостью устранения недостатков в выполненных ответчиком подрядных работ и 735 991,59 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, подлежат удовлетворению.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 21.12.2021 по делу № А27-23290/2021 в обжалуемой части требований (абзацы 3, 7, 8 резолютивной части) и принятия в указанной части нового судебного акта об удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит. 

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, а также государственная пошлина, подлежащая взысканию в доход федерального бюджета в связи с неоплатой истцом при подаче апелляционной жалобы в размере 1 500 руб., относятся на ответчика: с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 500 руб. по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, взыскать с ответчика в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе АО «МИРАТЭКС ГРУПП». 

 Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.12.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-23290/2019 в обжалуемой части требований, заявленных к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» отменить (абзацы 3, 7, 8 резолютивной части), в указанной части принять новый судебный акт. 

Исковые требования, заявленные акционерным обществом «МИРАТЭКС ГРУПП» к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ», удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2 004 759 рублей 33 коп. убытков, 735 991 рубль 59 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда №6.16 от 07 апреля 2016 года.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе акционерного общества «МИРАТЭКС ГРУПП».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                                           Д.В. Молокшонов

судьи                                                                                                          Н.В. Марченко

                                                                                                                    ФИО1