СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А45-20112/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2018 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Хайкиной С.Н., судей Бородулиной, И.И.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,  рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НСК МОНОЛИТ» ( № 07АП-2158/2018) на решение от 19.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-20112/2017 (судья Наумова Т.А.) по иску  общества с ограниченной ответственностью «НСК МОНОЛИТ» (630037, город Новоси- бирск, улица Маяковского, дом 5, квартира 33, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к  администрации Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области  (633227, 

<

...>,  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании действий заказчика по отказу от заключения контракта незаконными и необос- нованными.  

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «МеконгТехСтрой» (633004, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>).  

В судебном заседании приняли участие: от ООО «НСК МОНОЛИТ»: без участия, извещен 

от Администрации Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области: без участия, извещен  

от ООО «МеконгТехСтрой»: без участия, извещен 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «НСК МОНОЛИТ» (далее - истец, ООО «НСК  МОНОЛИТ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к администрации Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской  области (далее - ответчик, Администрация, заказчик) о признании действий заказчика по  отказу от заключения контракта незаконными.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «МеконгТехСтрой» (далее – третье лицо, ООО «МеконгТехСтрой»).  

Решением от 19.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в иске отказано.  

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО «НСК МОНОЛИТ» обратилось  в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на неполное  исследование представленных доказательств и противоречие выводов суда фактическим ма- териалам дела, просит его отменить и вынести новое решение о признании действий заказчика по отказу от заключения контракта незаконными и необоснованными.  

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что пункт 15 представленной Обществом банковской гарантии содержит право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта в соответствии с пунктом 8.9 проекта муниципального контракта, отказ заказчика от заключения контракта, признание ООО «НСК МОНОЛИТ» уклонившимся от заключения контракта не обоснован и не правомерен, нарушает  часть 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), поскольку требования к гарантии, содержащиеся в контрак- те, учитываются только при заключении контракта с единственным поставщиком, вывод су- да и заказчика о необходимости соответствия предоставляемой гарантии условиям проекта  контракта является ошибочным.  

Лица, участвующие в деле о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы  извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное  заседание апелляционной инстанции представители не явились.. На основании статьи 156  АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участ- вующих в деле.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.  

Из материалов дела следует, что в установленном порядке Администрацией Чернореченского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (заказчик) объявлено о  проведении аукциона в электронной форме (электронный аукцион, идентификационный код  закупки № 173544310579554430100100060014120244, номер закупки 0151300023017000002)  на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции нежилого помеще- ния по адресу: 

<

...>- ная, 2 (далее - объект); размер обеспечения исполнения контракта составил 1 854 050,93 руб.  

Согласно протоколу от 23.06.2017 № 0151300023017000002-3 подведения итогов электронного аукциона принято решение о признании победителем аукциона в электронной  форме участника № 3 - ООО «НСК МОНОЛИТ».  

06.07.2017 контракт подписан победителем, в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия ООО Банк «СКИБ» № 521983 от 06.07.2017 (далее –  банковская гарантия).  

Согласно информации Банка России 06.07.2017 ООО Банк «СКИБ» включен в список  кредитных учреждений, удовлетворяющие требованиям, установленным пунктом 3 статьи  74¹ Налогового кодекса Российской Федерации - строка № 238.  

Вместе с тем, заказчиком 08.07.2017 составлен протокол отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона - на выполнение работ по реконструкции не- жилого помещения по адресу: 

<

...> (далее – протокол от 08.07.2017) со ссылкой на часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.  

Администрация пришла к выводу, что представленная ООО «НСК МОНОЛИТ» банковская гарантия не соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и  аукционной документации, поскольку условия банковской гарантии не обеспечивают обяза- 

тельства по возмещению убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) в полном объёме  согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ),  

Уведомлением (протокол) № 1 от 08.07.207 заказчик проинформировал ООО «НСК  МОНОЛИТ» об отказе в принятии банковской гарантии и признании Общества в соответствии с частью 5 статьи 96 ФЗ № 44-ФЗ уклонившимся от заключения контракта в связи с  непредоставлением участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.  

19.07.2017 заказчик в соответствии с частью 14 статьи 70 Закона № 44-ФЗ заключил  контракт с участником, который предложил лучшую цену контракта после победителя -  ООО «МеконгТехСтрой».  

Заказчик обратился с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщи- ков (РНП) Общество в Новосибирское УФАС России, которое решением от 24.08.2017   № РНП-54-103 отказало во включении Общества в РНП, но при этом сделало вывод о предо- ставлении Обществом ненадлежащей банковской гарантии и законности решения заказчика  об отказе в заключении контракта.  

Не согласившись с действиями заказчика, Общество обратилось в арбитражный суд с  настоящим требованием.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил  из отсутствия со стороны заказчика нарушений действующего законодательства о контрактной системе в части отказа от заключения контракта.  

Арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фак- тических обстоятельств дела и следующих норм права.  

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением на основании статьи 105 Закона № 44-ФЗ.  

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномо- ченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, опе- ратора электронной площадки в порядке, установленном главой 6 Закона № 44-ФЗ, не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объ- единением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке (часть 2 статьи 105 Закона № 44-ФЗ).  

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в  порядке, установленном названным Кодексом.  

Согласно положениям части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2 и 3 статьи 201  АПК РФ, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными  решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необ- ходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному норма- тивному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере пред- принимательской и иной экономической деятельности.  

Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий, служит  основанием для оставления заявленных требований без удовлетворения.  

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими дока- зательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установлен- ной силы (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ).  

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной  форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке  сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информаци- онной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участни- кам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение  

такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.  

В силу положений части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено  требование обеспечения исполнения контракта.  

Частью 4 статьи 64 Закона № 44-ФЗ определено, что проект контракта является  неотъемлемой частью документации об электронном аукционе.  

Согласно требованиям части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта мо- жет обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ.  

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. В случае непредоставления участником  закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, уста- новленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (части 4, 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).  

Частями 1, 2, 3, 4 статьи 45 Закона № 44-ФЗ определены общие требования к содер- жанию банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта. В частности, пунктом 2 части 2 этой же статьи установлено, что банковская гарантия  должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.  

Согласно части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в  предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 названной статьи; 3) несоответствие  банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки,  приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком  (подрядчиком, исполнителем).  

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий  трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме  электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием  причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).  

Руководствуясь вышеперечисленными нормами права и оценив представленные в ма- териалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, установив, что представленной  Обществом банковской гарантией обеспечиваются только обязательства уплатить суммы  убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине  его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (ООО «НСК МОНОЛИТ»),  тогда как право требовать от подрядчика возмещения убытков и упущенной выгоды в соответствии с условиями контракта и требованиями законодательства возникает у заказчика и  без расторжения контракта, а также после его исполнения в рамках гарантийных обязательств, суд первой инстанции согласился с выводом заказчика о том, что ООО «НСК МОНОЛИТ» представлена гарантия не соответствующая требованиям законодательства.  

Как следует из материалов дела, извещение о проведении аукциона в электронной  форме и аукционная документация соответствуют требованиям статей 35, 42, 59, 64, 96 Закона № 44-ФЗ , содержат требование об обеспечении исполнения контракта, размер такого  обеспечения, срок и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования  к указанному обеспечению.  

Пунктом 35 Информационной карты аукционной документации предусмотрено обес- печение исполнения контракта (пункт), составляющее 30% от начальной (максимальной)  цены контракта (1 854 050 рублей 93 копейки) и предоставляемое в виде банковской гарантии, выданной банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ  перечень банков, отвечающим установленным требованиям для принятия банковской гарантии в целях налогообложения и соответствующей статье 45 Закона № 44-ФЗ, либо внесения  

денежных средств на счет заказчика.  

Аналогичное требование указано в пункте 24 извещения о проведении электронного  аукциона № 1-ЭА/17.   

Согласно пункту 7.1. проекта муниципального контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных контрактом, стороны несут ответ- ственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и контрактом.  

В пункте 8.1 проекта муниципального контракта перечислены требования заказчика,  которые удовлетворяются за счет обеспечения исполнения контракта: обеспечение выполне- ния работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения работ, оплата неустойки  (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта, возме- щение ущерба.  

Пунктом 8.2. проекта муниципального контракта установлен размер обеспечения исполнения контракта - 30 % (тридцать процентов) от начальной (максимальной) цены Контракта, что составляет 1 854 050 (один миллион восемьсот пятьдесят четыре тысячи пятьде- сят) рублей 93 копейки.  

Пунктом 8.9 вышеуказанного проекта муниципального контракта банковская гарантия  должна быть безотзывной и должна содержать сведения, указанные в Законе о контрактной системе. В банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих  дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.  

При этом, проект муниципального контракта не предусматривает исключений в от- ношении ответственности подрядчика в части возмещения упущенной выгоды.  

Материалами дела подтверждается, что ООО «НСК МОНОЛИТ» подало заявку на  участие в электронном аукционе, был признан победителем, выбрал способ обеспечения исполнения контракта - предоставление банковской гарантии.  

Согласно пункту 4 банковской гарантии бенефициар вправе предъявить гаранту  письменное требование об уплате суммы гарантии или ее части в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом только обязательств, обеспеченных гарантией.  

Пунктом 2 банковской гарантии к обстоятельствам, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или часть, отнесены неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают обязательства перед бенефициаром: по уплате сумм неустоек  (неустоек, штрафов, пеней), предусмотренных контрактом (п. 2.1); сумм убытков (за исклю- чением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения  или ненадлежащего исполненные принципалом (п. 2.2); обязательства по возврату аванса,  если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в  случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса (п. 2.3).  

Согласно пункту 3 банковской гарантии - Гарантия является безотзывной. 

Пунктом 15 банковской гарантии предусмотрено право бенефициара (заказчика) на  бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем  5 (пять) рабочих дней не исполнено требование платежа по гарантии. Условие применяется,  если извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта,  заключаемого принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара.  

Исследовав представленную Обществом в целях обеспечения исполнения муниципального контракта банковскую гарантию от 06.07.2017 № 521983 на предмет соответствия  ее содержания требованиям, установленным аукционной документацией, включая проект  муниципального контракта по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о том, что названная банковская гарантия не покрывала все обязательства принципала, предусмотренные пунктом 8.1 проекта муниципального контракта, в част- ности не предусматривала обязательств по возмещению убытков (реальный ущерб и упу- щенная выгода) в полном объёме согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в том числе по возмещению убытков за ненадлежащее ис- 

полнение или неисполнение условий муниципального контракта, причиненных заказчику,  вне связи с расторжением контракта.  

При таких обстоятельствах, поскольку банковская гарантия от 06.07.2017 № 521983 не  содержала всех обязательств подрядчика, предусмотренных условиями проекта муниципального контракта, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией,  и с которыми согласился ООО «НСК МОНОЛИТ», подав заявку на участие в аукционе, действия заказчика о непринятии названной банковской гарантии в качестве надлежащего обеспечения исполнения заключаемого муниципального контракта соответствуют положениям  пункта 2 части 2, пункта 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.  

При этом, указание суда на отсутствие в банковской гарантии права бенефициара (заказчика) на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта (п. 8.9 контракта) не  влияет на выводы суда о несоответствии представленной Обществом банковской гарантия  пункту 2 части 2 пункта 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, а, следовательно, в целом ее  несоответствие требованиям законодательства.  

Учитывая, что требования, предъявляемые заказчиком к банковской гарантии, испол- нимы, не противоречат нормам действующего законодательства, направлены на полную  компенсацию понесенных убытков и иных сумм ущерба от недобросовестных действий ис- полнителя контракта для муниципальных нужд при его выполнении, коллегия апелляцион- ного суда приходит к выводу о наличии у заказчика основания для признания банковской  гарантии от 06.07.2017 № 521983 не соответствующей требованиям законодательства об  осуществлении закупок, по основанию, указанному в протоколе от 08.07.2017, что в силу  части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ позволяет считать победителя аукциона уклонившимся от  заключения контракта.  

Таким образом, действия заказчика не противоречат Закону № 44-ФЗ. 

Доводы апелляционной жалобы о том, что отказ заказчика от заключения контракта,  признание ООО «НСК МОНОЛИТ» уклонившимся от заключения контракта не обоснован и  не правомерен, нарушает часть 6 статьи 45 Закона со ссылкой на то, что требования к гарантии, содержащиеся в контракте, учитываются только при заключении контракта с единственным поставщиком, суд апелляционной инстанции считает ошибочными, поскольку  норма части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ имеет императивный характер, то есть предусмат- ривает не право, а обязанность заказчика отказать в принятии банковской гарантии в случае  ее несоответствия требованиям закона по любому из оснований, указанных в части 6 статьи  45 данного Закона.  

Несогласие ООО «НСК МОНОЛИТ» с выводами суда и заказчика о необходимости  соответствия предоставляемой гарантии условиям проекта муниципального контракта во  внимание апелляционным судом не принимается, поскольку подавая заявку на участие в та- кой закупке участник соглашается со всеми требованиями к аукционной документации, в  том числе соглашается представить банковскую гарантию по обязательствам, установленным проектом муниципального контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной  документации и заключаемого по итогам аукциона.  

Таким образом, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую  заявку, Общество должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы,  в том числе предусмотреть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта с целью недопущения нарушений требований Закона № 44-ФЗ и аукционной документации, в связи с чем оно несет риск наступления неблагоприятных для себя последствий,  в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного  Закона, в том числе в виде невозможности заключения контракта.  

Совокупность предусмотренных частью 1 статьи 198 и частью 2 статьи 201 АПК РФ  условий для удовлетворения заявленных требований отсутствует (часть 3 статьи 201 АПК  РФ).  

Иное толкование подателем апелляционной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном  

применении и нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального  права.  

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных,  установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.  

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государствен- ной пошлины по апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы.  

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45- 20112/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НСК МОНОЛИТ» - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  

со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.  

Председательствующий С.Н. Хайкина Судьи И.И. Бородулина  ФИО1